связь.
Задним числом я пришел к вопросу, с которого следовало начинать: как это может быть, чтобы одно и то же право возникло из захвата, из оккупации и из сделки? Ведь это совершенно разные юридические ситуации. Вы будете смеяться, но этого вопроса ни задним числом, ни в качестве исходного тоже никто не задавал. Не так давно я упомянул его в беседе с уважаемой Евгенией, которая прочитала всю русскую, германскую и вообще европейскую литературу о понятии собственности (это предмет ее профессорской хабилитации). И, судя по трудной, хотя и короткой, паузе, она его до нашего разговора не слыхала.
Но если из сделки возникает право только относительное и другое возникнуть не может, то из захвата, напротив, не может возникнуть никакого права, кроме абсолютного, по той совершенно непреложной для архаики причине, что чужие люди – не субъекты права, не люди. С ними правовое общение невозможно. Ужасное слово «кромешный» не указывает на самом деле ни на что другое, кроме пространства за порогом дома, в крайнем случае – за околицей. Там обитают чужие, и там кромешный ужас. Понятно, что вещи, захваченные у чужих и переправленные через границу, разделяющую устроенный, правильный – свой мир и мир кромешный, не могут иметь никакой связи с прежними владельцами. Право на эти вещи – абсолютное.
Попутно можно указать на священное значение границ в архаике, а также на ряд юридических форм приобретения и спора, имитирующих захват (использование фестуки в споре о вещи, продажа «под копьем», в какой-то мере и молот(ок) аукциониста).
Так я пришел к выводу, что абсолютность права собственности вытекает из приобретения насилием, захватом у чужих, в начальном варианте – из права на военную добычу. А право на такие же вещи, полученные по сделке, впоследствии, далеко не сразу было расширено до такого же права. Ретроспективно после этого оно стало пониматься как условная, относительная (используя термин Казера) собственность. Этот процесс перехода относительного права в абсолютное, уже известное закону, в принципе отвечал интересам усложняющегося рынка, хотя и породил вечную проблему добросовестного приобретения, с помощью которого владение преобразовывалось разными способами в собственность. Ведь при разных модусах добросовестности она исключена для насильственного захвата, таким образом косвенно указывая на первоначальный источник собственности. В конечном счете насилие было и вовсе вытеснено из сферы собственности – вместе с распространением правоспособности на всех людей. И только в таком реликте, как оккупация, остается глухое напоминание о пройденном пути.
Раз мы помянули добрую совесть (этого предмета придется касаться еще, наверное), то я бы сказал, что добросовестный приобретатель – всегда относительная позиция, это всегда отношение с собственником, опосредованное, но тем не менее только с собственником. Мучительный пункт доброй совести – это обоснование преобразования этой относительной позиции в абсолютную. Очевидно, что дать такое обоснование