der Urkundsperson ist gegeben, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt. Selbst wenn keine Belehrungsfunktionen mit der Form verbunden sind, genügt nur eine juristisch gebildete, in ihrer Stellung integre Beurkundungsperson, die dem deutschen Notar nahekommt. Belehrung (über deutsches Recht!) kann der ausländische Notar nicht leisten, so dass auch auf dieser Stufe die Substitution nur möglich ist, wenn die Belehrung verzichtbar ist und die Parteien – konkludent durch Auswahl des ausländischen Notars – darauf verzichtet haben.[13] Gleichwertigkeit des Beurkundungsverfahrens setzt voraus, dass der ausländische Notar für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht.[14] Gerade zur Gleichwertigkeit des Beurkundungsverfahrens werden vermehrt Bedenken selbst in Bezug auf Staaten vorgetragen, deren Notariat den persönlichen Anforderungen genügt; das Verfahren muss für den jeweiligen Gegenstand den wesentlichen Elementen der deutschen Beurkundung entsprechen, was sich für die Beurkundung eines Gesellschaftsvertrages völlig anders darstellen kann als für die Einreichung einer Gesellschafterliste oder die Beurkundung einer Hauptversammlung einer AG.[15]
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c) Die Gleichwertigkeit einer ausländischen Adoption für Zwecke des § 6 StAG (Rn 263) kann nur gegeben sein, wenn die Adoption alle familien- und erbrechtlichen Beziehungen zur Ursprungsfamilie abschneidet und ein volles, wechselseitiges Verwandtschaftsverhältnis zu den/dem Adoptierenden begründet. Verzichtet werden kann im Wege der Substitution nur auf eine Bestimmung, wonach diese Adoption die deutsche Staatsangehörigkeit vermitteln kann, denn eine solche Bestimmung kann sich natürlich nicht in einer ausländischen Familienrechtsordnung finden. Ein wichtiges Indiz gegen eine Substituierbarkeit ergibt sich aber, wenn die Adoption die Staatsangehörigkeit jenes Staates nicht vermitteln könnte.
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d) Substitutionsfragen können sich auch bei im Ausland vorgenommenen Verfahrenshandlungen ergeben, wenn entsprechende inländische Verfahrenshandlungen materielle Rechtswirkungen erzeugen, wie etwa die verjährungshemmende Wirkung der Klageerhebung (§ 204 BGB).[16]
III. Rechtsfolge einer Substitution
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Ist das ausländische Rechtsinstitut substituierbar, so ersetzt es als Rechtsfolge vollständig das im Tatbestand genannte deutsche Institut; die Rechtsfolge der Norm tritt – andere Tatbestandsmerkmale vorausgesetzt – ein. Fehlt es an der Substituierbarkeit, so tritt die Rechtsfolge nicht ein; ggf muss das fehlende Tatbestandsmerkmal (notarielle Beurkundung, Adoption etc) in den Formen der lex causae nachgeholt werden.
Anmerkungen
BGHZ 41, 136: „Die Frage, ob einem katholischen Spanier die Befreiung [sc. vom Erfordernis des Ehefähigkeitszeugnisses] dann erteilt werden kann, wenn durch ein deutsches Scheidungsurteil entweder seine eigene frühere Ehe... oder eine frühere Ehe seiner deutschen Verlobten geschieden worden ist, ist... umstritten... Auszugehen ist von der Bedeutung des Art. 13 EGBGB. Diese Bestimmung stellt sicher, dass eine Ehe, deren Eingehung beabsichtigt ist, allgemein anerkannt wird... Die Ehe soll deshalb in den in Betracht kommenden Lebensbereichen der künftigen Ehegatten, also nicht nur im Inland, sondern auch im Ausland und vor allem auch im Heimatstaat des ausländischen Ehegatten, vollgültig sein... Die Anerkennung der Ehe im Heimatstaat des ausländischen Verlobten erfordert, dass die Normen des ausländischen Rechts in vollem Umfang angewandt werden... Damit ist die Ansicht, es handle sich insoweit um eine selbständige, nach dem Recht des geschiedenen Verlobten zu beurteilende Vorfrage abgelehnt.... Nur dann, wenn sich die Prüfung auch darauf erstreckt, ob der Gültigkeit der beabsichtigten Eheschließung das Hindernis einer früheren, nach Auffassung des ausländischen Rechts noch als fortbestehend anzusehenden Ehe entgegensteht, ist die mit der Vorschrift des Art. 13 EGBGB auch im Interesse des deutschen Verlobten erstrebte allgemeine Anerkennung der Ehe gewährleistet.“
BVerfGE 31, 58, 81: „Auch bei der Beurteilung der Ehefähigkeit der Beschwerdeführerin, die sich gemäß Art. 13 Abs. 1 EGBGB nach deutschem Recht richtet, müssen die deutschen Behörden prüfen, ob die Beschwerdeführerin unverheiratet ist; sie können diese Frage nur eindeutig bejahen, weil ihre frühere Ehe durch die Scheidung rechtsgültig gelöst ist. Zugleich soll aber die Prüfung derselben tatsächlichen und rechtlichen Umstände im Rahmen der Beurteilung der Ehefähigkeit des Beschwerdeführers ergeben, dass die deutschen Behörden und Gerichte dieselbe Frage ebenso eindeutig verneinen, weil das spanische Recht die Scheidung nicht anerkennt. Schon dieser Widerspruch spricht für einen unzulässigen Eingriff in die Eheschließungsfreiheit der Beschwerdeführerin. Es erscheint auch kaum verständlich, warum der eigene Staat in Anwendung spanischen Rechts den Fortbestand einer Ehe fingiert, die er nach eigenem Recht als endgültig und mit Wirkung für und gegen alle gelöst betrachtet.“
OVG Hamburg StAZ 2007, 86.
BGHZ 43, 213.
BGHZ 90, 129, 140.
BGHZ 90, 129, 140.
BGH FamRZ 1994, 1262, 1263.
BVerfG NJW 1983, 511: Die Beschwerdeführerin hatte 1947 vor einem dazu nach englischem Recht legitimierten Geistlichen in einer Kaserne der britischen Armee in Deutschland die Ehe mit einem Soldaten der britischen Besatzungsarmee geschlossen und 2 Jahre mit ihm in England gelebt. Sodann lebten die Ehegatten 25 Jahre in der Bundesrepublik, wo der Ehemann Rentenanwartschaften erwarb. Der Rentenversicherungsträger versagte der Beschwerdeführerin eine Witwenrente, weil ihre Ehe nach deutschem Recht nicht wirksam sei.
Zu Eheschließungen in Fluchtsituation Henrich StAZ 2016, 1 f.
LG Ellwangen BWNotZ 2000, 45; vgl auch BGH IPRspr 1968/69 Nr 160; die dort getroffene Aussage, dass keine Substitution des Notars in § 925 BGB durch einen US-amerikanischen notary public möglich ist, ließe sich freilich auch auf der Ebene der fehlenden Funktionsäquivalenz begründen.
Zum Meinungsstand Roth/Altmeppen GmbHG (8. Aufl., 2015) § 15 Rn 92 ff.
BGHZ 80, 76, 79 (Gesellschaftsvertrag); BGH NJW-RR 1989, 1259 (Abtretung von Anteilen); BGH NJW 2014, 2026 (Einreichung der Gesellschafterliste); BGH ZIP 2014, 2494 (Beurkundung der Hauptversammlung).