Allgemeines Verwaltungsrecht. Mike Wienbracke

Zu thematisieren ist die Außenwirkung einer Maßnahme auch im Fall von Weisungen. Während es Weisungen gegenüber einer untergeordneten Behörde an der nach § 35 S. 1 VwVfG erforderlichen Außenwirkung und damit an Verwaltungsaktqualität fehlt, wenn beide Behörden demselben Rechtsträger angehören und die Weisung einer Bundes- gegenüber einer Landesbehörde eine dem Verfassungs- und nicht dem Verwaltungsrecht zuzuordnende Angelegenheit ist, ist bei Maßnahmen der staatlichen Kommunalaufsicht (z.B. gem. §§ 118 ff. GemO BW, Art. 108 ff. bay. GO, §§ 119 ff. GO NRW; Rn. 50) zu differenzieren: Insoweit, als die Kommune – insofern ähnlich wie der Bürger – dem Staat als selbstständige Körperschaft des öffentlichen Rechts gegenübersteht (eigener Wirkungskreis[141]), haben Aufsichtsmaßnahmen (Rechtsaufsicht) der hierfür zuständigen staatlichen Landesbehörde Außenwirkung gegenüber der betreffenden Stadt bzw. Gemeinde. Demgegenüber ist die Rechtsnatur von Aufsichtsmaßnahmen im übertragenen Wirkungskreis[142] (Fachaufsicht) streitig. Teilweise wird die Außenwirkung und damit das Vorliegen eines Verwaltungsakts insoweit verneint, da die Kommune hier nur als „verlängerter Arm“ des Staates – und nicht als Träger von eigenen Rechten und Pflichten – tätig werde. In der Rechtsprechung[143] wird dagegen betont, dass diese Sichtweise nur im Grundsatz zutreffe und ausnahmsweise auch Maßnahmen der Fachaufsicht Außenwirkung und damit Verwaltungsaktqualität zukommt, soweit nämlich der Kommune nach dem materiellen Recht eine durch die kommunale Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG geschützte Rechtsstellung[144] zuerkannt wird.

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      Eine weitere Fallgruppe, bei der auf das Merkmal der Außenwirkung näher einzugehen ist, ist diejenige des mehrstufigen Verwaltungsakts. Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass die Behörde, die den Verwaltungsakt gegenüber dem Bürger letztlich erlässt (Genehmigungsbehörde), zuvor noch aufgrund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet ist, die bindende Zustimmung (z.B. § 9 Abs. 2 FStrG) bzw. das Einvernehmen (z.B. § 45 Abs. 1b S. 2 StVO) anderer (Mitwirkungs-)Behörden einzuholen, vgl. auch § 58 Abs. 2 VwVfG. Ist die andere Behörde dagegen bloß anzuhören etc., d.h. ist deren Stellungnahme nicht bindend, so fehlt es insoweit bereits an einer Regelung (Rn. 54 ff.). Die Zustimmung bzw. das Einvernehmen der Mitwirkungsbehörde hat nur dann Außenwirkung gegenüber dem Bürger, wenn diese selbstständig über bestimmte Gesichtspunkte zu entscheiden hat, die von der Genehmigungsbehörde nicht geprüft werden (inkongruente Prüfungskompetenz, z.B. Dispensmöglichkeit der obersten Landesstraßenbaubehörde gem. § 9 Abs. 8 S. 1 FStrG). Ist das Prüfungsprogramm beider Behörden dagegen gleich (kongruente Prüfungskompetenz), so handelt es sich bei der Zustimmung bzw. beim Einvernehmen der Mitwirkungsbehörde um einen rein verwaltungsinternen Vorgang ohne Verwaltungsaktqualität.

Beispiel[145]

      Landwirt L stellt bei der zuständigen Baugenehmigungsbehörde B einen Antrag auf Genehmigung der Errichtung eines Holzhauses im Außenbereich (§ 35 BauGB). B legt den Antrag der Gemeinde G, in deren Gebiet das Bauvorhaben stattfinden soll, zur Genehmigung nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB vor. G verweigert das Einvernehmen, woraufhin B die Erteilung der Baugenehmigung gegenüber L ablehnt. Wäre eine Verpflichtungsklage des L statthaft, mit der er die Verpflichtung von G zur Erteilung des Einvernehmens begehrt?

      Die Verpflichtungsklage wäre nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO dann die statthafte Klageart, wenn das Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist. Dieser setzt begrifflich u.a. voraus, dass es sich um eine behördliche Maßnahme handelt, die „auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet“ ist, siehe § 35 S. 1 VwVfG. Eine solche Wirkung kommt dem gemeindlichen Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB jedoch nicht zu. Denn mit der (Nicht-)Erteilung des Einvernehmens im Baugenehmigungsverfahren regelt die Gemeinde nicht selbst die Rechtsbeziehungen zum Betroffenen bzw. hinsichtlich einer Sache. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut von § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB, wonach über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33 bis 35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren „von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden“ wird. Hiernach trifft also nicht die Gemeinde, sondern vielmehr die Baugenehmigungsbehörde die Entscheidung, ob das Vorhaben mit dem geltenden öffentlichen Recht übereinstimmt oder nicht. Die Gemeinde wirkt lediglich verwaltungsintern, nämlich im Baugenehmigungsverfahren, mit. Äußert folglich erst die das Baugenehmigungsverfahren abschließende Entscheidung der Baugenehmigungsbehörde Rechtswirkungen gegenüber dem Bauwilligen, so fehlt es dem gemeindlichen Einvernehmen nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB an der für einen Verwaltungsakt konstitutiven unmittelbaren Außenwirkung. Eine Klage des L nach § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO, gerichtet auf Verpflichtung der G zur Erteilung des Einvernehmens, wäre also nicht statthaft.

      Hinweis

      Im vorgenannten Beispielsfall wäre auch eine allgemeine Leistungsklage von L gegen G, gerichtet auf Erteilung des Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB, mangels Klagebefugnis/Rechtsschutzbedürfnis bzw. wegen § 44a VwGO (str.) unzulässig. Vielmehr müsste L Verpflichtungsklage gegen B auf Erteilung der Baugenehmigung erheben. Hierbei prüft das Verwaltungsgericht inzidenter, ob die Verweigerung des Einvernehmens durch G nach § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB rechtmäßig war. Ist dies nicht der Fall, so verurteilt das Gericht B zur Erteilung der Baugenehmigung. Das fehlende gemeindliche Einvernehmen wird durch das Urteil ersetzt. Gem. § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB kann ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde auch schon im Genehmigungsverfahren durch die zuständige Landesbehörde ersetzt werden.

2. Übungsfall Nr. 1[146]

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      „Lebensgefahr im Sauerland“

      Auf dem 23 Meter langen und 7 Meter breiten, wegen seiner zahlreichen Felszerklüftungen sowie besonders starken Strömung als „Teufelsrohr“ bekannten Teilabschnitt eines Wildflusses im Sauerland ist es in der Vergangenheit vermehrt zu tödlichen Unfällen insbesondere von weniger erfahrenen Kanuten gekommen. Daher erließ die zuständige nordrhein-westfälische Behörde am 19.5.2017 eine „Anordnung“, die das Befahren dieses Flusses im Bereich des „Teufelsrohrs“ mit Wasserfahrzeugen jeglicher Art („Gemeingebrauch“) vorbehaltlich der Erteilung einer Ausnahmegenehmigung im Einzelfall untersagt. Auf eine Rechtsbehelfsmöglichkeit wurde in der ordnungsgemäßen Veröffentlichung hingewiesen.

      Kanut K, der als solcher bereits in mehr als 3000 Stunden Wildwasserfahrten u.a. in Neuseeland, den USA und Großbritannien unternommen hat, betätigt sich nach Feierabend und an den Wochenenden auf dem o.g. Wildfluss. Ohne den Wellenritt im „Teufelsrohr“ hält K eine Kanufahrt dort jedoch für uninteressant. Deshalb beantragte er am 19.8.2017 eine Ausnahmegenehmigung, welche ihm aufgrund seiner Erfahrung auch erteilt wurde.

      Trotz der Anordnung vom 19.5.2017 ist die Zahl der Todesfälle im Bereich des „Teufelsrohrs“ allerdings nicht zurückgegangen, weshalb die zuständige Behörde durch „Änderung und Neufassung der Anordnung vom 19.5.2017“ den Bereich des Verbots auf 10 Meter vor dem „Teufelsrohr“ erweiterte. Mit der Einrichtung dieser „Sicherheitszone“ soll den ungeübten und damit besonders gefährdeten Kanuten mehr Zeit zum sicheren Anlegen am Ufer verschafft werden.

      Gegen diese ebenfalls ordnungsgemäß und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung veröffentlichte „Anordnung“ vom 21.3.2019 erhebt K nunmehr fristgerecht Klage vor dem zuständigen Verwaltungsgericht. Ist die Klage zulässig?

      Bearbeitervermerk: Es ist davon auszugehen, dass in Bezug auf den vorliegenden Fall weder das Landes- noch das Bundes- oder das EU-Recht die Durchführung eines Vorverfahrens vorschreibt. § 19 Abs. 1 S. 1 LWG NRW lautet: „Jede Person darf natürliche oberirdische Gewässer