y la Nueva Constitución de 15 de noviembre de 2019, y se incorporó con la indicación sustitutiva que se presentó durante el primer trámite constitucional. Desde luego, el artículo 135 de la CPR parece querer limitar el ejercicio del poder constituyente originario de un modo similar al que la Ewigkeitklausel, o cláusula de eternidad, restringe el poder de reforma en la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania, también conocida como Ley Fundamental de Bonn. El artículo 135 de la CPR no es, con todo, una cláusula pétrea tradicional, en la medida en que ella no aspira a restringir el poder de revisión o reforma, sino el poder originario. Hay entonces una distinción inicial entre la infracción de normas sustantivas e infracción de normas de procedimiento. La primera categoría podría ser descrita recurriendo al concepto de vicios de fondo, mientras que la segunda a los vicios de forma. El procedimiento de reclamo se referiría a este último tipo de vicios, pero no a los primeros. Por esta razón, la Corte Suprema debería concentrarse en el escrutinio de aquellos elementos rituales que contiene el epígrafe “Del procedimiento para elaborar una Nueva Constitución de la República”, que contengan las futuras normas reglamentarias que se dé la propia Convención Constitucional.
4.2. Objeto y objetivo del control jurisdiccional del artículo 136 de la CPR
Lo que se busca controlar son los actos atribuibles a la Convención; los actos no atribuibles a esta, como cuerpo colegiado, pero sí a una de sus partes; y las propias normas reglamentarias que apruebe la Convención constituyente, las que naturalmente deben respetar los procedimientos fijados por la propia Constitución y están, por lo tanto, subordinadas a ella. Respecto de los actos atribuibles a la Convención, se trata de una atribución material, en la medida en que el acto respectivo pretenda ser una manifestación de voluntad del órgano constituyente. Como es lógico, cuando se impugne una decisión adoptada por un órgano incompetente o por una mayoría insuficiente, el objeto del proceso buscará precisamente declarar el acto irregular y por lo tanto derribar esa atribución, la que inicialmente se presume como consecuencia de la presunción de conformidad de los actos.
Aplicando los criterios generales de las nulidades procesales, administrativas y electorales, el artículo 136 de la CPR exige que la reclamación indique el vicio, “que deberá ser esencial”, así como “el perjuicio que se causa”. En esas sedes, los vicios esenciales hallan su domicilio en la ley que los declara así o en su naturaleza. Sin embargo, en el caso de un acto vinculado a un proceso constituyente, como sucede con los actos legislativos, los trámites esenciales no siempre son de fácil discernimiento, como tampoco lo es el perjuicio que la infracción genera. En efecto, el diseño del procedimiento debe distinguir y asumir previamente si él es un procedimiento de adjudicación para la defensa de intereses que lesiona el acto impugnado o derechos subjetivos, o, en cambio, un procedimiento de defensa de la legalidad objetiva. Aunque la exigencia del perjuicio pareciera inclinar la naturaleza del proceso hacia el primer tipo de procedimientos, tiendo a pensar que la mayor envergadura del cometido aconseja concebirlo como un procedimiento de control de la legalidad objetiva, donde el perjuicio, más que la lesión a un derecho o interés particular, se predica respecto de un interés que es colectivo o de la definición de un resultado que habría sido sin el vicio, como sucede en materia electoral.
4.3. El control sustantivo de los actos de la Convención y del texto que se someta a plebiscito: estándares internacionales
Ya se ha dicho que el control del texto no forma parte de la competencia revisora de la Corte Suprema, ni de ningún otro órgano doméstico.79 En este aspecto, la Convención Constitucional es soberana, y su reconocimiento del carácter de república democrática, de las sentencias judiciales firmes y de los tratados internacionales vigentes queda solo sujeto al control político ciudadano, que aprobará o rechazará ese texto, y al control que pudieren ejercer los organismos internacionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) o la CorteIDH. Salvo que se produjera una improbable terminación de los tratados, estas últimas instancias, a las cuales se añade la Asamblea General de la OEA, en conformidad con su Carta Democrática, mantienen sus competencias sobre el Estado80 y la Convención Constituyente, que en última instancia actúa como parte del Estado. No debe olvidarse que sobre constituciones y procesos constituyentes hay práctica en la región.81 Cobran sentido entonces los estándares internacionales de participación, separación de poderes, Estado de derecho, pluralismo político, transparencia, responsabilidad y rendición de cuentas82 que la literatura, los órganos de tratados y algunas autoridades internacionales han identificado a partir de los tratados y declaraciones, y que debe cumplir el producto que la Convención Constituyente ofrecerá a la ciudadanía. En lo sustantivo, entre los tratados y las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada hay una coincidencia parcial, pues la cosa juzgada es parte del derecho al debido proceso y, como tal, está contenido en los tratados de derechos humanos. La norma, sin embargo, no distingue y se refiere a los tratados internacionales en general.
Por último, cabe comentar que la limitación anotada, al haber sido validada por una mayoría importante en el plebiscito nacional del 26 de octubre de 2020, adquiere una suerte de legitimación popular que caracteriza limitadamente el encargo que recibe la Convención Constituyente de la CPR y del pueblo. Este encargo, en sí mismo, no es un encargo desvinculado de la voluntad popular. Es, por el contrario, una responsabilidad fiduciaria.
CONCLUSIÓN
Walter Benjamin asoció la pérdida del aura de la obra de arte y la irrepetibilidad de objeto y su experiencia a la reproducción masiva. En los tiempos de la globalización y la internacionalización, el ejercicio del poder constituyente fue despojado de esa aura y de los rituales que lo fundamentaban. Las constituciones han comenzado a abandonar, junto con las pretensiones de totalidad, la aspiración de ser el depósito exclusivo de la voluntad soberana, libre y total del poder constituyente ilimitado. Con ello, al tiempo que se promueve cierta forma de convergencia constitucional, se reduce el valor épico que tuvieron los instrumentos dados en pleno apogeo de la doctrina del poder constituyente. Como se ha dicho en este trabajo, citando a Anne Peters, el poder constituyente también es un poder constituido por el derecho internacional. Este conjunto de normas jurídicas es el que con mayor densidad orienta la forma de gobierno, la distribución territorial del poder y el sistema de derechos humanos. De este modo, la identidad constitucional resulta de la combinación de estos elementos, y de las opciones que se tomen respecto de aquellos aspectos en los que hay libertad de acción. En otras palabras, no es solo producto del poder constituyente ni es únicamente obra de estándares internacionales que operen de manera automática. Desde esta perspectiva, el proceso constituyente que comenzó con la reforma constitucional que introdujo de la Ley N° 21.200, y el plebiscito que la sucedió, abre tanto la observación de la renovación de la identidad constitucional, donde me ubico, como la disputa política por la conformación de esa identidad, donde parecen querer estar varios colegas. El resultado del proceso constituyente, comparado con los parámetros que ofrece el derecho internacional y el derecho comparado, nos permitirá constatar cuán fuerte o espesa es la identidad de la nueva Carta Fundamental en el plano normativo. La identidad real solo la podremos observar cuando los operadores de la nueva Constitución la pongan en marcha.
BIBLIOGRAFÍA
Anghie, Antony (2004): Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law (Cambridge, Cambridge University Press).
Arrighi, Jean Michel (2009): “El sistema interamericano y la defensa de la democracia”, Agenda Internacional, vol. 16, N° 27: pp. 69-94.
Benjamin, Walter (1989): Discursos Interrumpidos I (Buenos Aires, Taurus).
Bon, Pierre (2014): “La identidad nacional o constitucional, una nueva noción jurídica”, Revista Española de Derecho Constitucional, vol. 100: pp. 167-88.
Burgorgue-Larsen, Laurence (ed.) (2011): L’identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe (París, Éditions Pedone).
Cartabia, Marta (1995): Principi inviolabili e integrazione europea (Milán, Giuffrè).
Cloots, Elke (2015): National Identity in EU Law (Oxford, Oxford University Press).
Fabbrini, Federico, y Sajó, András (2019): “The Dangers of Constitutional Identity”, European Law Journal, vol. 25, N° 4: pp. 457-73.