GWB ableiten, die konzernmäßig verbundene Unternehmen grundsätzlich als einheitliches Unternehmen betrachtet. Das darin zum Ausdruck kommende „Konzernprivileg“ basiert auf der Überlegung, dass eine – jedenfalls potenziell vorhandene – einheitliche Leitungsmacht die Zusammenfassung verschiedener juristischer Personen zu „einem“ Unternehmen i.S.d. Fusionskontrollregeln rechtfertigt. Eine wesentliche Verstärkung und damit ein neuer Zusammenschluss ist grundsätzlich aber dann anzunehmen, wenn zunächst eine Beteiligung von 25 % erworben wird, die dann später auf 50 % aufgestockt wird oder ein Anteilserwerb durch den Abschluss zusätzlicher Unternehmensverträge ergänzt und abgesichert wird.[97] Die Beweislast für die fehlende Verstärkung liegt bei den Unternehmen.
Für den Anteilserwerb durch Kreditinstitute, Finanzinstitute und Versicherungen sieht das Gesetz eine Ausnahme vor (sog. Bankenklausel), um das Emissions- und Wertpapierhandelsgeschäft zu erleichtern. Nach § 37 Abs. 3 GWB liegt kein anmeldepflichtiger Zusammenschluss vor, wenn diese Unternehmen Anteile an einem Unternehmen erwerben, um diese später wieder auf dem Markt zu verkaufen. Allerdings dürfen die Institute die Stimmrechte aus diesen Anteilen nicht ausüben und müssen die Anteile innerhalb eines Jahres wider veräußern, wobei das Bundeskartellamt diese Frist verlängern kann.
1. Schwellenwerte
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Verwirklicht eine M&A-Transaktion einen Zusammenschlusstatbestand, so fällt sie nur dann in den Geltungsbereich der deutschen Fusionskontrolle, wenn die beteiligten Unternehmen bestimmte Umsatzschwellen erreichen oder überschreiten. § 35 Abs. 1 GWB bestimmt insoweit drei kumulative Umsatzschwellen bestimmt. Die Fusionskontrollvorschriften sind danach anwendbar, wenn im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss
| (1) | die beteiligten Unternehmen zusammen einen weltweiten Gesamtumsatz von zusammen mehr als 500 Mio. EUR erzielt haben und |
| (2) | mindestens ein beteiligtes Unternehmen einen Gesamtumsatz in Deutschland von mehr als 25 Mio. EUR erzielt hat und |
| (3) | mindestens ein anderes beteiligtes Unternehmen einen Gesamtumsatz in Deutschland von mehr als 5 Mio. EUR erzielt hat. |
Trotz Erreichens dieser Umsatzschwellen ist ein Vorhaben von der Fusionskontrolle nach § 37 Abs. 2 GWB ausgenommen, wenn sich ein Unternehmen, das nicht abhängig i.S.d. § 36 Abs. 2 GWB ist und im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr weltweit Umsatzerlöse von weniger als 10 Mio. EUR erzielt hat, mit einem anderen Unternehmen zusammenschließt. Nach der Praxis des Bundeskartellamtes bleibt auch der Erwerb eines – abhängigen – Unternehmens aus einem Kleinkonzern fusionskontrollfrei, wenn der veräußernde Kleinkonzern insgesamt Umsatzerlöse von weniger als 10 Mio. EUR hat.[98] Mit dieser sog. „Anschlussklausel“ soll den Inhabern mittelständischer Unternehmen die Möglichkeit der Vermögensverwertung erhalten bleiben, indem sie ihr Unternehmen ohne Fusionskontrolle an ein größeres Unternehmen veräußern können. Allerdings findet diese Ausnahmevorschrift auch Anwendung, wenn nur der Erwerber die 10 Mio.-Schwelle nicht erreicht.
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Nach der durch die 9. GWB Novelle 2017 neu eingefügten Umsatzschwelle des § 35 Abs. 1a GWB unterliegt ein Unternehmenszusammenschluss der deutschen Fusionskontrolle auch dann, wenn die Voraussetzungen der europäischen Fusionskontrolle nicht vorliegen und im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr
| 1. | alle am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen gemeinsam weltweite Umsatzerlöse von mehr als 500 Mio. EUR, |
| 2. | ein beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse in Deutschland von mehr als 25 Mio. EUR, |
| 3. | kein anderes am Zusammenschluss beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse in Deutschland von mehr als 5 Mio. EUR erzielt hat, |
| 4. | aber der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als 400 Mio. EUR beträgt und |
| 5. | das Zielunternehmen in erheblichem Umfang in Deutschland tätig ist. |
Die nach der vorstehend erwähnten Anschlussklausel bestehende Ausnahme von der Fusionskontrollpflicht gilt im Rahmen dieser neuen transaktionswertbezogenen Aufgreifschwelle nicht.
Der Wert der Gegenleistung umfasst alle Vermögensgegenstände und sonstigen geldwerten Leistungen (Kaufpreis) zuzüglich des Wertes etwaiger vom Erwerber übernommener Verbindlichkeiten. Dabei ist der Begriff der Vermögensgegenstände weit zu verstehen und schließt auch solche Gegenleistungen ein, die an den Eintritt bestimmter Bedingungen geknüpft sind. Hierzu zählen nach der Gesetzesbegründung zum Beispiel Gegenleistungen auf Grund von „Earn-out“-Klauseln, zusätzliche Zahlungen für das Erreichen von Umsatz- oder Gewinnzielen sowie Zahlungen für ein Wettbewerbsverbot.[99] Der Gesetzgeber will mit diesen zusätzlichen transaktionswertbezogenen Umsatzschwellen die Lücke schließen, die mit Blick auf die Übernahme meist junger Unternehmen mit innovativen Geschäftsmodellen und perspektivisch außerordentlich hohem Wettbewerbspotential besteht. Sofern diese Unternehmen noch keine oder nur sehr geringe Umsätze aufweisen, waren entsprechende Übernahmen nach bisherigem Recht nicht kontrollpflichtig.
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Die frühere Ausnahmeregel für Zusammenschlüsse auf Märkten, auf denen seit mindesten fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf denen im letzten Kalenderjahr weniger als 15 Mio. EUR umgesetzt wurden, wurde durch die 8. GWB Novelle aus der formellen in die materielle Fusionskontrolle verschoben. Zusammenschlüsse, die einen solchen Bagatellmarkt betreffen, unterliegen nunmehr zwar der vorherigen Anmeldepflicht, können vom Bundeskartellamt jedoch nicht untersagt werden (§ 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GWB).
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Eine weitere Ausnahme gilt nach § 35 Abs. 2 S. 3 und 4 GWB für bestimmte Zusammenschlüsse innerhalb einer kreditwirtschaftlichen Verbundgruppe (Sparkassen-Finanzgruppe; Bundesverband der Volks- und Raiffeisenbanken). Solche Zusammenschlüsse sind von der Fusionskontrolle ausgenommen, wenn die beteiligten Unternehmen im Wesentlichen Dienstleistungen für die Unternehmen ihrer Verbundgruppe erbringen und sie dabei keine eigenen vertraglichen Beziehungen zu Endkunden unterhalten.
2. Beteiligte Unternehmen
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Für die Umsatzberechnung kommt es entscheidend darauf an, welche Unternehmen als beteiligte Unternehmen i.S.d. § 35 Abs. 1 GWB anzusehen sind. Das Gesetz enthält keine Definition dieses Begriffs, so dass nach dem jeweils verwirklichten Zusammenschlusstatbestand zu differenzieren ist. Beim Vermögenserwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 1 GWB) sind sowohl der Erwerber als auch der Veräußerer Beteiligte. Bei der Berechnung der Umsatzerlöse ist auf Seiten des Veräußerers jedoch nur der zu veräußernde Vermögensgegenstand maßgebend. Der Gesamtumsatz des Veräußerers ist allerdings dann mit zu berücksichtigen, wenn er (zusammen mit dem Erwerber) die gemeinsame Kontrolle über das Zielunternehmen behält oder bei ihm mindestens 25 % der Anteile verbleiben (§ 38 Abs. 5 S. 2 GWB). Beim Kontrollerwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 2 GWB) sind Beteiligte alle Unternehmen, die zukünftig die Kontrolle ausüben werden, als auch dass dieser Kontrolle unterworfene Unternehmen. Beim Anteilserwerb (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 GWB) sind sowohl der Erwerber als auch das Unternehmen, dessen Anteile erworben werden, beteiligt. Wie beim Anteilserwerb sind auch hier der Veräußerer und dessen Umsätze nur dann zu berücksichtigen, wenn er das Zielunternehmen mit kontrolliert oder hieran mit mindestens 25 % beteiligt bleibt. Bei sonstigen Unternehmensverbindungen (§ 37 Abs. 1 Nr. 4 GWB) sind der Erwerber und das beeinflusste Unternehmen beteiligt.