für dieses gegen das deutsche Vollzugsverbot, das damit deutlich weiter ist, als das der FKVO.
In der Praxis empfiehlt es sich einen möglichen Verstoß gegen das Vollzugsverbot dadurch zu vermeiden, dass die Parteien das schuldrechtliche Kausalgeschäft zwar unbedingt abschließen, die dinglichen Übertragungsakte (Abtretung, Übereignung) aber unter die aufschiebende Bedingung der Freigabe des Zusammenschlusses durch das Bundekartellamt bzw. den Ablauf der Entscheidungsfristen stellen.
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Gegen das Vollzugsverbot verstoßende Rechtsgeschäfte sind gem. § 41 Abs. 1 S. 2 GWB bis zur Entscheidung des Bundeskartellamtes schwebend unwirksam. Bislang war umstritten, ob eine rückwirkende Heilung der Unwirksamkeit auch dann möglich ist, wenn die beteiligten Unternehmen einen Zusammenschluss erst nach seinem Vollzug beim Bundeskartellamt angezeigt haben, etwa weil sie die Anmeldepflicht übersehen haben.[128] Nunmehr wird in § 41 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GWB klargestellt, dass die einem nachträglich angezeigten Zusammenschluss zugrunde liegenden Rechtsgeschäfte auch dann wirksam werden, wenn das Bundeskartellamt das darauf hin eingeleitete Entflechtungsverfahren eingestellt hat. Ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot stellt zudem eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einer Geldbuße bis zu 1 Mio. EUR und über diesen Betrag hinaus bis zu 10 % des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes geahndet werden kann (§ 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB). Das Bundeskartellamt macht von dieser Sanktionsmöglichkeit in seiner neueren Praxis auch zunehmend Gebrauch.[129] Nach § 41 Abs. 2 GWB kann das Bundeskartellamt auf Antrag eine Befreiung vom Vollzugsverbot erteilen, um Schaden von den beteiligten Unternehmen oder Dritten abzuwenden.
7. Rechtsschutz
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Die Untersagung eines Zusammenschlusses sowie Auflagen und Bedingungen zu einer Freigabe können von den beteiligten Unternehmen mit der Beschwerde angefochten werden, über die das OLG Düsseldorf entscheidet (§ 63 Abs. 1 S. 1 GWB). Die Beschwerde hat allerdings keine aufschiebende Wirkung und die vorläufige Erlaubnis eines untersagten Zusammenschlusses im Wege der einstweiligen Anordnung ist nicht zulässig.[130] Das Vollzugsverbot bleibt somit bis zum rechtskräftigen Abschluss des gerichtlichen Verfahrens in Kraft. Hat die Beschwerde Erfolg, so muss das Bundeskartellamt ein neues Hauptprüfungsverfahren durchführen. Beigeladene können die Freigabe eines Zusammenschlusses im Hauptprüfungsverfahren anfechten, wobei sich jedoch die gerichtliche Überprüfung auf die Märkte beschränkt, auf denen die Beigeladenen nachteilig betroffen sind.[131] Unternehmen, die trotz Beiladungsantrag vom Bundeskartellamt aus Ermessenserwägungen nicht beigeladen wurden, steht ebenfalls ein Beschwerderecht zu.[132] Eine formlose Freigabe durch Verwaltungsmitteilung im Vorprüfverfahren oder durch Freigabefiktion kann dagegen mangels Verwaltungsaktqualität nicht angefochten werden. Gegen die Entscheidung des OLG Düsseldorf findet die Rechtsbeschwerde an den BGH statt, sofern diese vom OLG zugelassen wird. Im Falle der Versagung oder Erteilung eines Ministererlaubnis gelten dieselben Regelungen.
Anmerkungen
Vgl. für eine Darstellung der Fusionskontrollregime der Mitgliedstaaten der Europäischen Union MK-KartR/Hahn Fusionskontrolle EWR.
ABlEG 2004 Nr. L 24/1.
Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen („Mitteilung Zuständigkeitsfragen“).
EuGH 19.1.1994 – C-364/92 – Eurocontrol, Rn. 18 m.w.N.
Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 10.
Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 10.
Wiedemann § 15 Rn. 32.
Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 24.
Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 60; Kommission 1.9.1994 – IV/M. 493 – Tractebel/Distrigaz II, Rn. 18.
Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 20; Kommission 27.3.1996 – IV/M. 697 – Lockhead Martin Corp./Loral Corp., Rn 6 ff. (dort aber Kontrolle verneint).
Vgl. etwa Kommission 17.6.2010 – COMP/M.5802 – RWE Energy/Mitgas, Rn. 5 ff.; Kommission 9.9.2004 – COMP/M. 3448 – Electricidade de Portugal/Hidroeléctrica del Cantábrico, Rn. 4.
Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 83; Langen/Bunte/Baron Art. 3 FKVO Rn. 58.
Kommission 7.3.1994 – IV/M. 397 – Ford/Hertz.
Vgl. FK-KartR/Schröer Art. 3 FKVO Rn. 54; Montag/Dohms WuW 1993, 5, 13.
Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 57.
Vgl. die Nachweise bei Schröter/Jakob/Klotz/Mederer/Bruhn Art. 3 FKVO Rn. 30.
Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 54.
Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 62.
Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 65.
Mitteilung Zuständigkeitsfragen, Rn. 67; vgl. etwa Kommission 9.7.2002 – COMP/M. 2744 – RWE Gas/Lattice International/JV, Rn. 5 ff.
Kommission 11.12.1998 – IV/JV. 13 – Wintershall/EnBW/MVV/WV/Deo, Rn. 9–17.