nacional, pues impide la rentabilidad de los bienes paralizados mientras se debate judicialmente sobre su pertenencia. Estos postulados llevan a la necesidad de resolver de modo rápido el conflicto entre las partes, y para ello el mejor sistema es que el juez no se limite a juzgar, sino que se convierta en verdadero gestor del proceso, dotado de grandes poderes discrecionales, que han de estar al servicio de garantizar, no sólo los derechos de las partes, sino, principalmente, los valores e intereses de la sociedad. (Montero, 2000, pp. 319 y ss.)
De las expresiones de Montero Aroca volvemos a nuestras propias reflexiones, porque en esta hora actual nos interesan más las propuestas que las críticas, más la construcción de las teorías propias que la destrucción de las ajenas, apostar más por el futuro que medrar en el pasado.
1.1. El ideario garantista sobre las incumbencias probatorias
En el ideario garantista observa el Poder Judicial, identificando y rescatando aquello que está en su naturaleza y que podría suponer una obviedad, pero no lo es, que es un poder del Estado “a secas”, y que ese poder es ejercido por funcionarios elegidos autocráticamente. Estos datos objetivos hacen redoblar la prevención que sentimos frente el accionar discrecional de los jueces. Sería saludable que se hiciera carne la idea de que, para que el Poder Judicial pueda privar a una parte procesal de un “bien de la vida jurídica”, se le debe exigir —en todo sistema procesal que se precie de alinearse con las constituciones liberales del continente— que otorgue una suerte de blindaje para asegurar las condiciones necesarias y suficientes a los fines de legitimar y validar la aplicación de la siempre ominosa decisión de dictar una sentencia de absolución o condena.
No existen, en el modelo garantista, medias tintas o mixtura de conceptos referidos al poder de los jueces. Su limitación —en especial, en materia de pruebas oficiosas— se trata de un núcleo irrenunciable de nuestro ideario. Si debiéramos, con vocación de síntesis, buscar un término que exprese en qué consiste (cuál es la función) del proceso civil (y de suyo el proceso penal) y la actividad que deben cumplir los jueces al procesar y sentenciar en ambas esferas, concluiríamos que se trata de brindar una cadena de garantías para los justiciables, elevada frente al derecho de punir del Estado. O, dicho en otras palabras, un sistema de esclusas, de control, de frenos y contrapesos para que el proceso y la sentencia fluyan en un marco predecible y gozar de una decisión congruente con los hechos afirmados, refutados, confirmados y valorados en la causa.
Así, a modo de un catálogo (no taxativo), enuncio ciertas ideas fuerza que requerimos de un sistema de procesamiento y de las incumbencias que se otorguen a los jueces en los procesos de conocimiento, donde no existe certeza alguna de que el afirmado derecho que se atribuye el actor es tal (queda claro que para cierto tipo de procesos de conocimiento: daños provocados por cosas riesgosas, consumidores, etcétera, puede existir la presunción de responsabilidad y una cierta flexibilidad sobre el estado de inocencia como la que existe para procesos de ejecución), pero, para el común de los litigios de conocimiento, el ideario garantista exige:
1. Respeto irrestricto a las leyes sustantivas y procesales preexistentes que, a su vez, con redacciones precisas y claras, posibiliten que el “bien de la vida” que se pretende por el actor solo será concedido (principio de legalidad procesal o prohibición de leyes ex post facto) si de las constancias de la causa se ha construido debidamente la responsabilidad civil, contractual o extracontractual del demandado. En caso contrario, debe primar el principio de inocencia y se impone, al sentenciar, su absolución.
2. Juez o tribunal competente, que supone un juez independiente (con independencia interna y externa en función de la realización de su condición de garante de los derechos fundamentales), y con la irreductible posibilidad procesal de la recusación (tomada en términos amplios y su contracara: la excusación. Como afirma Carlos Nino, “no basta que haya funcionarios que se denominan jueces, sino que ellos satisfagan condiciones de independencia respecto de los demás poderes del Estado” (1996, p. 446).
Asimismo, tomar la independencia como la asume Alvarado:
Ausencia de prejuicios de todo tipo (particularmente raciales o religiosos), independencia de cualquier opinión y, consecuentemente, tener oídos sordos ante sugerencia o persuasión de parte interesada que pueda influir en su ánimo, no identificación con alguna ideología determinada, completa ajenidad frente a la posibilidad de dádiva o soborno; y a la influencia de la amistad, del odio, de un sentimiento caritativo, de la haraganería, de los deseos de lucimiento personal, de figuración periodística, etcétera. Y también es no involucrarse personal ni emocionalmente en el meollo del asunto litigioso y evitar toda participación en la investigación de los hechos o en la formación de los elementos de convicción, así como de fallar según su propio conocimiento privado el asunto. Tampoco debe tener temor al qué dirán ni al apartamiento fundado de los precedentes judiciales, etcétera. Si bien se miran estas cualidades definitorias del vocablo, la tarea de ser imparcial es asaz difícil pues exige absoluta y aséptica neutralidad, que debe ser practicada en todo supuesto justiciable con todas las calidades que el vocablo involucra… (1989, I, p. 261)
3. Plenitud de las formas (propias de cada juicio), que en nuestra metodología quiere decir la definición de una estructura procesal siempre en favor de las garantías de la contradicción, de la publicidad y de la defensa, técnica y material, y la prohibición de dilaciones injustificadas. Y, en consecuencia, la prohibición de concebir procesos en donde el derecho de audiencia sea solo una parodia (medidas autosatisfactivas, sentencia anticipada).
4. Vinculado con el punto anterior, la preservación del estado de inocencia para toda suerte de procesos no penales. El principio supone su negación, en términos lógicos y políticos, en aquellos simulacros de procesos (en rigor, procedimientos) en donde, alegando un derecho “fuertemente verosímil del actor” —en procesos de conocimiento—, se suprime el derecho de refutación del demandado (las ya mencionadas medidas autosatisfactivas, sentencia anticipada).
5. La nulidad de pleno derecho de la prueba obtenida con violación de las garantías del debido proceso. Supone despreciar que, frente al estado de inocencia que en procesos de conocimiento civil asiste al demandado, se puede formar convicción por el juzgador con base en su propia prueba de oficio. La prohibición del juez de probar (supliendo la negligencia probatoria de la parte) es la única posibilidad legítima y coherente en un Estado social y democrático de derecho, para que las garantías no puedan ser objeto de matices (a la mejor manera de Dworkin, cuando nos habla de “derechos en serio”).
Luego de enunciar este catálogo (mínimo) de garantías procesales que un sistema procesal precisamente de “garantías” debe a los justiciables, es legítimo concluir, además, que si el derecho a gozar de un proceso justo y de jueces auténticamente imparciales (y no tan poderosos, en especial en torno a su mal entendida incumbencia a la hora de probar) no fuera el último baluarte a resguardar para los justiciables, y si hoy —todavía— no se considerase que esta garantía es bastante endeble, no tendría mayor explicación la cantidad de normas expresas contenidas en los tratados supranacionales que se ocupan por declamar garantías explícitas en favor de los justiciables. En ese sentido reza la declaración de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948: “Toda persona tiene el derecho de ser oída en plena igualdad, públicamente y con justicia por un tribunal independiente para la determinación de sus derechos y obligaciones”.
En la misma dirección prescribe el Pacto de San José de Costa Rica (artículo 8, inciso 1) “Garantías Judiciales: Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
La contundencia del mensaje contenido en los pactos supranacionales dirigidos a los propios poderes del Estado (para recortar sus límites) marca la preocupación que el tema encierra para el derecho supranacional, previniendo que las legislaciones procesales locales no socaven la jerarquía de la pirámide normativa.
3. CONCLUSIONES SOBRE LAS INCUMBENCIAS PROBATORIAS EN EL PROCESO