la obligación de cumplir el deber correspondiente de la elección del individuo del cual se dice que tiene el derecho, o de la elección de una persona autorizada para actuar en su nombre» [Hart, 1953, 35]. En este sentido, aquello en virtud de lo cual un individuo tiene un derecho, es el hecho de que disponga de una elección que es respetada por el ordenamiento jurídico («quien tiene un derecho tiene una elección respetada por el ordenamiento jurídico [law]»; un «legal right» es «una elección jurídicamente respetada» [Hart 1973a, 188-189]35.
Esto, sin embargo, es solo el núcleo de la teoría hartiana. La enunciación recién provista de ella es fruto de una simplificación, y puede resultar engañosa. Es necesario complicar el cuadro introduciendo elementos adicionales: 1) la choice theory se contrapone a la benefit theory; en particular, a la versión benthamiana de esta última. 2) Cuanto se acaba de decir concierne, en una cierta medida, solo a una de las distintas nociones a las que se hace genéricamente referencia hablando de «derechos», los derechos correlativos a deberes (los «derechos» en sentido estricto, o pretensiones, de Hohfeld). La teoría puede ser generalizada hasta abarcar también las nociones restantes (libertades, potestades). 3) La choice theory tiene, según Hart, dos importantes limitaciones. No es, por lo tanto, una teoría general de los derechos. Examinamos cada uno de estos puntos por separado.
5.3. Choice theory y benefit theory
La formulación más articulada que Hart proveyó de su propio análisis de la noción de derecho subjetivo [Hart, 1973a] está estrechamente, si no inextricablemente, entrelazada con una cerrada discusión crítica de la teoría de los derechos (jurídico-positivos) de J. Bentham. Como veremos en seguida, Hart acoge, en parte, la teoría benthamiana, pero se aparta de ella en algunos puntos cruciales36. La teoría de Bentham pertenece a la familia de las denominadas «benefit» (o «interest») theories de los derechos. Hart, a su vez, presenta su propio análisis como perteneciente a la familia de teorías tradicionalmente contrapuesta a la benefit theory, precisamente la familia de las «choice» (o «will») theories37.
Comencemos por la reconstrucción hartiana de la teoría de Bentham. Antes que nada, aclara Hart, Bentham distingue sobre todo dos tipos de derechos: 1) liberty-rights: derechos que resultan de la ausencia de obligaciones jurídicas38; 2) rights correlative to obligations: derechos que resultan de obligaciones impuestas por el derecho, y que son correlativos a ellas39. La versión benthamiana de la benefit theory concierne a esta segunda clase de derechos (o mejor aún, a esta segunda acepción de «derecho»). En la teoría de Bentham (con dos excepciones, para aquí irrelevantes) «toda vez que el derecho crea obligaciones civiles o penales, crea, a su vez, aquello que Bentham denomina “una prestación forzada” [“an enforced service”], negativa o positiva, en beneficio de otros; y tener un derecho correlativo a una obligación significa ser la persona o las personas a quien se quiere beneficiar con el cumplimiento de la obligación» (todo ilícito —offense—, civil o penal, es, por lo tanto, violación de un derecho y, viceversa; fuera de las dos excepciones mencionadas, no existe alguna ley que no confiera a alguien un derecho [Hart, 1973a, 168-169])40. El núcleo de la «benefit theory» of rights (en la versión de Bentham) es, precisamente, «esta identificación del titular del derecho haciendo referencia a la persona o personas que se quiere beneficiar con el cumplimiento de la obligación» [ibidem, 169]. La benefit theory es «la idea de que [con las dos excepciones indicadas] todas las obligaciones, civiles o penales, tienen derechos correlativos de los cuales son titulares aquellos que se quiere que sean beneficiados con su cumplimiento» [ibidem, 174]41.
Según Bentham, entonces, es titular de un derecho (jurídico) el beneficiario del cumplimiento de una obligación —cualquier obligación jurídica; a cada obligación jurídica (con excepciones aquí irrelevantes) le corresponde un derecho. Es este el punto por el que Hart ataca a Bentham. Ser beneficiario del cumplimiento de una obligación no es, sostiene Hart, ni condición suficiente, ni condición necesaria, para tener un derecho (que le sea correlativo) [ibidem, 187]42.
1) No es condición suficiente. Si adoptamos la definición de la noción de derecho (derecho correlativo a una obligación) propuesta por la benefit theory, argumenta Hart, acabaremos banalizando, volviendo totalmente superficial, el concepto de derecho. Es decir, que la benefit theory está expuesta a una acusación de redundancia («la acusación de redundancia, o de inutilidad para el jurista, de un concepto de derecho correlativo a una obligación definido simplemente en términos de quién se quiere que sea el beneficiario de la obligación» [Hart 1973a, 182]):
si decir que un individuo tiene tal derecho [scil. un derecho correlativo a una obligación] no significa sino decir que se quiere que sea un beneficiario de un deber, entonces «un derecho» tan intenso parece ser, en la descripción del ordenamiento jurídico [law], un término superfluo, y tal vez engañoso, ya que todo lo que se puede decir en la terminología de tales derechos se puede, y de hecho se dice mejor, en la indispensable terminología del deber. Así, la benefit theory parece hacer de los derechos nada más que una formulación alternativa de deberes y, sin embargo, no parece que se gane algo en sentido de importancia o claridad si se traduce, por ejemplo, la afirmación de que existe el deber jurídico de no matar, atacar o robar a otros, con la afirmación de que las personas tienen derecho a no ser asesinadas, agredidas o robadas, o al decir que cuando alguien fue asesinado, se violó su derecho a no ser asesinado [Hart 1973a, 181-182] (cfr. también Hart [1973a, 189, 190, 191, 192; 1955, 82]).
Si no queremos hacer redundante la noción de derecho (correlativa a una obligación) y, por lo tanto, superflua, debemos, aclara Hart, construirla de tal modo que se trace una línea de demarcación precisa entre la clase de quienes se quiere sean beneficiarios (intended beneficiaries) del cumplimiento de obligaciones, quienes efectivamente pueden decirse titulares de un derecho correspondiente, y quienes aun beneficiándose del cumplimiento de una obligación no tienen algún derecho correspondiente a ella. El elemento que permite realizar esta operación conceptual, rescatando así el vocabulario de los derechos (en particular, la noción de derecho correlativo a una obligación) de la sospecha de redundancia, es la referencia a la elección individual. Escribe Hart: «la idea es que a un individuo le sea atribuido por el ordenamiento jurídico [law] el control exclusivo, más o menos amplio, sobre el deber de otra persona, de modo tal que, en el campo de acción cubierto por el deber, el individuo que tiene el derecho es una suerte de soberano a pequeña escala, a quien es debido el cumplimiento del deber» [1973a, 183]43.
Pero ¿en qué sentido, cuando Ticio tiene un derecho respecto a Cayo, el derecho (en sentido objetivo: las reglas válidas en el sistema jurídico relevante) confiere a Ticio un «control exclusivo, más o menos extenso» sobre la obligación de Cayo (tal de hacer de Ticio un «soberano a pequeña escala» respecto al comportamiento de Cayo)?; es decir, ¿en qué sentido, cuando existe un derecho correlativo a una obligación, el derecho (en sentido objetivo) hace de la obligación algo que «depende» de la elección del titular del derecho? Simple: cuando Ticio tiene un derecho correlativo a una obligación por parte de Cayo, Ticio dispone de un poder (jurídico): el poder de extinción, renuncia (waiver) o enforcement de la obligación de Cayo («[el poder] de renunciar, extinguir, hacer cumplir o dejar sin cumplir las obligaciones ajenas» [Hart 1973a, 188])44. Más precisamente:
el grado máximo de control engloba tres elementos distinguibles: i) el titular del derecho puede renunciar o extinguir el deber, o mantenerlo existente; ii) luego de la violación, o de la amenaza de violación del deber, puede hacerlo valer o no, demandando el resarcimiento o, en ciertos casos, un apremio o una intimidación, para cesar o no reiterar la violación del deber; y, iii) puede renunciar o extinguir la obligación de resarcimiento generado por la violación.
En este sentido, quien tiene el derecho se encuentra en una «posición de soberanía en relación con el deber» [Hart 1973a, 183-184]. Hay, sin embargo, casos de derechos en relación con los cuales «el titular del derecho dispondrá de un control de menor amplitud». Esto ocurre, como en el caso de los deberes de fuente legislativa, si no puede dispensar o extinguir el deber, o si los principios de orden público le impiden, incluso después de una violación del deber, estipular un acuerdo vinculante a no demandar por los daños causados por la violación […]. En estos casos, la única elección que le queda es demandar