materiales y jerarquías axiológicas. Es necesario dedicar unas palabras al respecto, porque la forma en que se articula esta distinción dejará en claro cuáles son, en mi opinión, los límites del análisis de Prieto.
Pues bien, una jerarquía estructural se refiere a la relación entre los actos normativos y las normas de producción que regulan la correcta producción de tales actos normativos; un acto normativo que ha sido producido de acuerdo con las meta-normas pertinentes es un acto normativo válido, y la noción de validez que se tiene en cuenta aquí es validez formal.
Una jerarquía material se da cuando una normaN1 no puede ser contraria a una norma N2, bajo pena de invalidez; aquí la noción de validez relevante es la validez sustancial o material. Nótese, sin embargo, que la jerarquía material no es una relación de “a dos”, entre N1 y N2; implica necesariamente una tercera norma (o conjunto de normas) N3, que instituya un control de legitimidad de N1 frente a N2, disponiendo la anulación de N1 en caso de que vaya en contra de N212. Ahora bien, es exactamente este control de legitimidad, establecido por N3, lo que hace a N2 “superior” a N1. En otras palabras, la jerarquía material se establece mediante el control de legitimidad. Típicamente, este control de legitimidad será de tipo jurisdiccional, pero no es algo necesario. Lo esencial es que exista una autoridad con el poder de eliminar de forma autoritativa el acto normativo que expresa la norma inválida, y precisamente porque expresa una norma inválida (y no, por ejemplo, por una libre elección política, como sucede en la derogación legislativa). Este poder puede atribuirse indistintamente (indistintamente desde un punto de vista conceptual, se entiende) a una autoridad judicial, administrativa, o de naturaleza mixta judicial y política, como de hecho sucede en el caso de muchas cortes constitucionales.
Para demostrar lo plausible de este nexo conceptual entre la jerarquía (material), la validez (material) y el control de la legitimidad, basta con un sencillo experimento mental. Probemos eliminar N3 de la definición de jerarquía material anteriormente dada: vemos entonces, de inmediato, que en ausencia de N3 no hay ningún elemento que permita afirmar que N2 sea superior a N1. En otras palabras, cada vez que afirmamos que una norma es superior que otra no podemos evitar preguntarnos en virtud de qué lo es. Si es superior en virtud del hecho de que la norma inferior es inválida cuando es contraria a la superior, entonces esto significa que hay órganos y procedimientos para declarar esa invalidez, removiendo (es decir, anulando) el acto que la expresa. Una invalidez que nadie tiene poder para declararla no tiene sentido, al menos en un ordenamiento normativo “dinámico”, y no puramente “estático”, como es el derecho13. De esto se sigue, además, que la validez (material) se puede predicar solo para las normas “inferiores” en una jerarquía material: no puede, en cambio, predicarse para normas supremas, por ejemplo, las constitucionales, precisamente porque para estas normas no existe una norma del tipo N3, que disponga un efecto de anulación en caso de conflicto con otras normas. Las normas constitucionales no son válidas ni inválidas14.
Por último, se da una jerarquía axiológica cuando una norma N1 se considera más importante que otra norma N2. Esta relación de importancia puede tener varias consecuencias: típicamente, N2 tendrá que ser interpretada de acuerdo con N1 (esta es exactamente la lógica subyacente a la interpretación “conforme a” la constitución); o bien, N2 deberá ser inaplicada si es incompatible con N1. Por lo tanto, mientras que una jerarquía material está vinculada a un juicio de validez (material o sustancial), una jerarquía axiológica está vinculada a un juicio de aplicabilidad15: que una norma N1 se considere aplicable en detrimento otra norma N2, presupone que N1 se considera “más importante” que N2. Esto es exactamente lo que sucede, por ejemplo, cuando un ordenamiento considera aplicables las normas más recientes respecto a las normas más antiguas (el criterio de la lex posterior), o las normas especiales respecto a las generales (el criterio de la lex specialis), o también cuando en materia penal se debe aplicar la norma obtenida con un argumento a contrario en lugar de una derivada por analogía (el denominado principio de taxatividad de la ley penal). Nótese que ninguna de estas opciones en cuanto a la aplicabilidad es conceptualmente necesaria: todas son el resultado de opciones valorativas contingentes, por ejemplo, a favor del cambio deliberado del derecho (en el caso de la lex posterior), a favor de la certeza de la sanción penal (en el caso de la prohibición de la analogía en materia penal), etc.
Este largo excursus debería dejar en claro por qué no encuentro posible separar conceptualmente la supremacía de la constitución de la existencia de un control judicial (en un sentido amplio) de constitucionalidad. Si la supremacía de la constitución sobre la ley significa (como afirma Prieto) que la ley contraria a la constitución es inválida, entonces esto significa que entre la constitución y la ley hay una jerarquía material o, lo que es lo mismo, que hay un control de legitimidad de la ley con respecto a la constitución (con el consiguiente poder de anulación de la ley inconstitucional).
En otras palabras, es el control de la legitimidad el que establece la jerarquía normativa (una jerarquía material y una relación de validez) entre las reglas implicadas en ese control. Por lo tanto, bien visto, el control judicial de la constitucionalidad no es simplemente una condición de efectividad de la constitución: no solo tiene por objeto reforzar la probabilidad de que se respete la constitución, introduciendo un instrumento que sancione o elimine las violaciones de la constitución16; el control de constitucionalidad es también condición conceptual de la superioridad de la constitución sobre la ley. Sin control de constitucionalidad, la ley y la constitución serían indistinguibles en cuanto a la fuerza normativa y al rango en la jerarquía de fuentes, la constitución nunca podría determinar la invalidez de las leyes que la contravienen. Ciertamente, una constitución así podría aún prevalecer sobre la ley, no como condición de validez de esta última, sino más bien en el plano de la aplicabilidad: una ley inconstitucional podría estar sujeta a la inaplicación, incluso si nadie tiene el poder de declarar su invalidez. En este caso, la constitución sería superior a la ley (no en un sentido material, sino más bien) en un sentido axiológico. Esto sucede, en efecto, en algunos ordenamientos jurídicos, y esto también podría ser una correcta reelaboración de la propuesta del propio Prieto, como veremos en el siguiente apartado.
Si todo esto es correcto, entonces las constituciones contemporáneas se ubican en el vértice de la jerarquía de las normas, en tanto que hay control de constitucionalidad de la ley. El control de constitucionalidad no es un síntoma ni un corolario, y mucho menos un rasgo contingente, de la superioridad de la constitución. Más bien, es constitutivo de la superioridad (en sentido material) de la constitución. Es la existencia del control de constitucionalidad lo que cambia la estructura del ordenamiento, y que sitúa a la constitución por encima de la ley ordinaria, condicionando su validez.
2.3. Supremacía de la constitución y revisión constitucional “solo explícita y formal”
En ausencia de un control de constitucionalidad (es decir, reitero, en ausencia de la posibilidad de que una ley contraria a la constitución sea anulada y, por lo tanto, en ausencia de una jerarquía material), la constitución podría seguir siendo, hipotéticamente, superior a la ley. De hecho, entre la constitución y la ley aún podría haber una jerarquía axiológica. Esto significa que la constitución, si bien no puede determinar la invalidez de las normas legales que la contravienen, aún puede ser capaz de influir en la aplicabilidad de estas últimas.
Creo que esto sería, a fin de cuentas, la noción de supremacía de Prieto. En otras palabras, la supremacía de la constitución sería esencialmente una supremacía en sentido axiológico; solo contingentemente —es decir, en caso se presente también un control de constitucionalidad— la constitución puede adquirir también una supremacía en sentido material. Y, en teoría, obviamente, no hay nada de malo en esto, siempre, sin embargo, que se tenga el cuidado de precisar que en el primer caso (supremacía solo en sentido axiológico) la constitución no puede ser condición de la validez de las leyes, sino solo de su aplicabilidad.
Que esta noción de superioridad de la constitución se resuelva en una jerarquía axiológica también se demuestra con otro argumento. Según Prieto, la supremacía de la constitución requiere, al menos, que los cambios en la constitución se hagan de manera explícita, de modo que la constitución, aunque flexible en hipótesis, no