esto, también es cierto que muchas de las objeciones “democráticas” al Estado constitucional se basan en suposiciones bastante cuestionables. Un presupuesto, en particular, del que a menudo parece surgir este tipo de críticas es la idea de que el parlamento está dotado de legitimidad democrática, mientras que las cortes son órganos puramente técnico-burocráticos, casi “aristocráticos”. Pero esto parece una versión bastante edulcorada de la realidad. En efecto, el carácter democrático de un sistema político, o de sus componentes, es una cuestión de grado, no una cuestión del tipo “todo-o-nada”; el único régimen que realmente podría garantizar el pleno respeto de la autonomía personal y política de los ciudadanos sería, quizá, una democracia directa, mejor aún si funcionara con la regla de la unanimidad. Solo en este contexto todos los ciudadanos podrían ser considerados realmente “autores” de las elecciones colectivas. Pero es evidente que tal régimen no tiene posibilidad alguna de funcionar en un contexto social apenas complejo (incluso en un contexto social simple y restringido no sería muy funcional, dado el poder de veto sobre las decisiones colectivas que asignaría a cada ciudadano). Por lo tanto, dado que todavía es necesario tomar decisiones sobre la vida en sociedad, bajo pena de un retorno al estado de naturaleza, es necesario recurrir a mecanismos que, en alguna medida, se alejen del ideal de la democracia directa que decide por unanimidad: de ahí la democracia representativa, y la regla de la mayoría. Por no señalar, además, que hay muchos modos distintos, que no son funcionalmente equivalentes, de configurar los mecanismos sea de la representatividad23, o sea de la decisión por mayoría, y que a menudo solo por pura ficción se puede asumir que el ciudadano común se siente realmente involucrado y representado en un procedimiento parlamentario24. Por lo demás, una vez que se rechaza la identificación orgánica entre los ciudadanos y sus representantes, surge claramente la necesidad de proteger los derechos de los ciudadanos también contra sus representantes25.
De ser así, entonces, la introducción de un control judicial sobre las leyes para garantizar los derechos fundamentales no equivale necesariamente a una disminución en la tasa del carácter democrático del sistema: por el contrario, ella puede funcionar como un elemento para hacer más democrático el sistema. En efecto, una vez aceptado que los sistemas democráticos son solo más o menos democráticos, la judicial review puede ser considerada, bajo determinadas condiciones, como un mecanismo para asegurar el ingreso de nuevas formas de participación democrática en la formación de las decisiones colectivas. Mediante los mecanismos de la judicial review, normalmente activados por iniciativas de personas cuyos derechos o intereses se consideran afectados por las decisiones por mayoría, se asegura que el individuo tenga la oportunidad de intervenir en el proceso de formación o de consolidación de tales decisiones, cuestionándolas en un foro imparcial (ya que no refleja el juego de las mayorías políticas) sobre la base de sus derechos individuales.
Por otra parte, a menudo la legislación puede favorecer a una mayoría, y perjudicar a algunas minorías, simplemente por inercia: porque un cierto conjunto de intereses se cristalizó en el tiempo (tal vez en un momento en el que ese particular desequilibrio entre los intereses mayoritarios y otros intereses ni siquiera era percibido, debido a la escasa visibilidad de las minorías, por una distinta sensibilidad social, etc.), y luego los órganos legislativos no pudieron encontrar un consenso suficientemente amplio, la voluntad política, o tal vez ni siquiera el tiempo para ponerlo a discusión. En tales casos, la judicial review puede representar una oportunidad adicional de participación democrática, ya que puede servir para poner en marcha un debate público, incluido un debate parlamentario, que simplemente faltaba26. Y nótese que, en algunos países, entre ellos Italia, el debate público (y parlamentario) sobre cuestiones de derechos fundamentales, como el matrimonio entre personas del mismo sexo o las decisiones sobre el final de la vida, ha sido incentivado y enriquecido, y no monopolizado ni congelado, precisamente por la presencia de intervenciones judiciales. Después de todo, la democracia no solo se ejerce el día de las elecciones, ni es solo decisión por mayoría (Bovero, 2016).
El hecho de que la “palabra” del legislador sea puesta en discusión en un foro imparcial (las cortes, relativamente inmunes con respecto a las presiones y a las pasiones de la política mayoritaria) significa que los ciudadanos que denuncian una lesión de sus derechos por parte de la mayoría pueden dar sus propias razones a) en un ámbito donde las razones de la mayoría no tienen necesariamente un valor preponderante, como en cambio sucede en el ámbito de la democracia representativa y mayoritaria; y b) ante un sujeto que luego tomará sus propias decisiones, idealmente, no sobre la base de menudos compromisos políticos, sino sobre la base de razones públicamente consumibles y, en cierta medida, “objetivadas” en las formas del razonamiento jurídico.
En síntesis, si el panorama descrito es plausible, se desprende que la judicial review no es por su naturaleza antidemocrática; más bien, en ella entran en juego dos dimensiones distintas de la democracia, o dos formas de ejercer la democracia. La primera es la conocida dimensión de la democracia representativa, basada en el principio de la mayoría, que concierne a las instituciones de gobierno (Parlamento y ejecutivo)27; la segunda, es una democracia “contestataria”28, referida a la posibilidad de que los ciudadanos cuestionen las decisiones adoptadas por sus representantes. La primera funciona como lugar para la formación de decisiones colectivas, adoptadas por órganos representativos y por mayoría; la segunda funciona como una oportunidad para impugnar tales decisiones por iniciativa de los propios ciudadanos (o incluso por iniciativa de sujeto que no han tenido ninguna representación en el proceso de toma de decisiones) y, en su caso, para corregirlas o enmendarlas a la luz de los derechos individuales involucrados. En esta segunda fase, además, la tarea del “tercero” no será sustituir, con su propia evaluación del fondo, la realizada por del legislador sino, más bien, verificar que todos los intereses involucrados en la decisión legislativa se han tenido debidamente en cuenta en el proceso de toma de decisiones (por ejemplo, recurriendo al test de proporcionalidad). Y todo esto aún merece el nombre de “democracia” porque, incluso si en la judicial review está implicada una institución aparentemente “aristocrática”29, ella no se mueve por sí misma, sino por iniciativa de los ciudadanos que asumen una afectación de alguno de sus derechos por parte de sus representantes.
Es cierto que estas dos dimensiones de la democracia podrían entrar en tensión entre sí, pero esto no es un efecto imprevisto o patológico: la democracia representativa es solo uno de los valores incorporados por el constitucionalismo contemporáneo, y bien se puede decir que el constitucionalismo contemporáneo apuesta precisamente por el hecho de que esta tensión entre diferentes elementos contribuya, en última instancia, a una mejor protección y promoción de los derechos fundamentales que ella proclama.
BIBLIOGRAFÍA
Bayón, J.C. (1998). Diritti, democrazia, costituzione. Ragion pratica, 10, 41-64.
Bayón, J.C. (2004). Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo. En J. Betegón, F. Laporta, L. Prieto, J.R. de Páramo (eds.), Constitución y derechos fundamentales (pp. 67-138). Madrid: CEPC.
Bin, R., Pitruzzella, G. (2005). Diritto costituzionale (6a ed.). Turín: Giappichelli.
Bovero, M. (2016). Diritti deboli, democrazie fragili. Sullo spirito del nostro tempo. Diritto & Questioni Pubbliche, 16, 11-21.
Costa, P. (2010). Demos e diritti: un campo di tensione nella democrazia costituzionale?. En P. Caretti, M.C. Grisolia (eds.), Lo Stato costituzionale. La dimensione nazionale e la prospettiva internazionale. Scritti in onore di Enzo Cheli (pp. 11-22). Bolonia: il Mulino.
Fabre, C. (2000). The Dignity of Rights. Oxford Journal Legal Studies, 20, 271-282.
Ferrajoli, L. (2007). Principia iuris. Roma-Bari: Laterza, vol. 1.
Ferrajoli, L. (2013). La democrazia attraverso i diritti. Roma-Bari: Laterza.
Fioravanti, M. (2014). Legge e costituzione: il problema storico della garanzia dei diritti. Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico, 43, t. 1, pp. 1077-1094.
Guastini, R. (1998). Teoria e dogmatica delle fonti. Milán: Giuffrè.
Guastini, R. (2019). Le fonti del diritto. Fondamenti teorici. Milán: