werden kann, nicht aufstellen lassen. Derartige Formeln können allenfalls dem Fachmann gewisse Anhaltspunkte geben.
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Dies ergibt sich auch aus der Rechtsprechung zur Ermittlung einer angemessenen Lizenzabgabe als Schadensersatz für Patentverletzungen,2 bei der sich das Reichsgericht und der Bundesgerichtshof mit allgemeinen Grundsätzen zu helfen versuchten. Die Lizenzgebühr sei nach dem „Üblichen und Billigen“, nach dem „Vernünftigen“, nach dem, was bei vertraglicher Vereinbarung ausbedungen worden wäre, und nach dem objektiven, sachlich angemessenen Wert zu bemessen.
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Dieselben Probleme treten auch bei der Rechtsprechung über die angemessene Höhe von Lizenzen nach § 13 des Patentgesetzes auf.
c) Umsatzabhängige Lizenzgebühr in Prozent3
aa) Begriff
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Die Höhe der Lizenz allein sagt jedoch über die Zahlungsverpflichtung des Lizenznehmers noch nichts aus, wenn die genaue Bezugsgröße nicht festliegt. Häufig besteht die Lizenzgebühr in einem bestimmten Prozentsatz des Umsatzes. In Ziff. 10 der Richtlinien für die Vergütung von Arbeitnehmererfindungen im privaten Dienst4 ist angegeben, dass sich der Lizenzsatz in der Maschinen- und Werkzeugindustrie zwischen 1/3 % und 10 % bewegt. Diese Spanne ist allerdings zu groß, um für die Höhe der Lizenzgebühr sinnvolle Anhaltspunkte bieten zu können. Im Maschinenbau wird man häufig annehmen können, dass ein typischer Erfahrungswert für vereinbarte Lizenzsätze bei 3–5 % liegt.5 Entscheidend für die Höhe ist dabei, ob eine wesentliche Verbesserung der Wirkungsweise, eine erhebliche Erweiterung des Anwendungsbereiches der Maschine oder aber eine wesentliche Senkung der Herstellungskosten o.Ä. gegeben ist. Bei entscheidenden Verbesserungen für den Gesamtablauf der Maschine wird man an die obere Grenze des erwähnten Erfahrungswertes gehen können, u.U. auch noch etwas darüber, während das Vorhandensein technisch gleichwertiger Lösungen oder eines geringeren wirtschaftlichen Effektes für einen niedrigeren Lizenzsatz spricht. Bei Softwarelizenzen sind zum Teil sehr viel höhere Lizenzsätze üblich. Dies liegt wohl in erster Linie daran, dass Software in der Regel sehr schnell veraltet ist. Es kann daher durchaus sein, dass Software bei einer Lebensdauer von einem Jahr zu einem Lizenzsatz von etwa 50 % des Nettoverkaufspreises lizenziert wird. Es kann aber auch sein, dass aus Werbegründen oder wegen Softwarepiraterie nur sehr geringe Lizenzgebühren verlangt werden (z.B. auch bei sog. Public-Domain-Software). Im Übrigen gelten aber die Ausführungen zu Patentlizenz- und Know-how-Gebühren entsprechend.
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In diesem Zusammenhang ist auch auf eine Umfrage des amerikanischen Generalkonsulats, München, im Jahre 1968 bei 150 amerikanischen Unternehmen, die Lizenzen an deutsche Firmen vergeben haben, zu verweisen. Diese Umfrage stieß auf reges Interesse. Es gingen 83 ausführliche Antworten ein. 64 % der antwortenden amerikanischen Firmen wollen ihr Lizenzprogramm noch erweitern, das die Vergabe von Patenten (in 62 Fällen), Know-how (in 66 Fällen), Warenzeichen (in 63 Fällen), Spezialmaschinen und Ausrüstungen (in 9 Fällen) und die Überlassung technischen Personals (in 28 Fällen) umfasst. Das Entgelt besteht bei 65 % aller Verträge in einem Prozentsatz des Umsatzes. (Davon sahen 10 % Lizenzgebühren bis 2 %, 17 % Gebühren von 2,1 % bis 4 %, 47 % Gebühren von 4,1 % bis 6 %, 21 % Gebühren von 6,1 % bis 10 % und 5 % noch höhere Gebühren vor.) 13 % der Lizenzvergaben erfolgten gegen einmalige Zahlung, 4 % der Lizenzgeber sind prozentual am Gewinn beteiligt, eine Firma erhielt eine Kapitalbeteiligung. Die Lizenzverträge laufen zu 77 % über 5 und mehr Jahre. Durchschnittlich ist aber der Stand der Technik nach 6 bis 8 Jahren überholt. Die Lizenzeinnahmen sinken daher oft nach diesem Zeitraum, wenn nicht noch Verbesserungen später lizenziert werden.
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Wird die Berechnung der Höhe der Lizenzgebühren an den Umsatz gekoppelt, ergibt sich ein Problem auch daraus, dass keineswegs feststeht, was unter dem Begriff Umsatz zu verstehen ist. Der Begriff Umsatz wird in der Praxis mit verschiedenem Inhalt verwendet. Wird er zugrunde gelegt, so muss im Einzelnen festgestellt werden, was hierunter zu verstehen ist, wenn Auslegungsschwierigkeiten vermieden werden sollen. Hier muss geklärt werden, ob sich z.B. der Umsatz aus den Verkäufen mit Preisstellung ab Werk, dem Einzelhandelspreis, dem Listenpreis oder dem Nettoverkaufspreis6 zusammensetzen soll und ob Nebenkosten einbegriffen sind. Bei der Verwendung des Begriffes Nettoverkaufspreis ist weiterhin zu klären, ob sich dieser Preis unter Abzug von Skonti versteht oder nicht. Es empfiehlt sich daher dringend, die Bezugsgröße vertraglich genau zu klären.
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Bei Verfahrenslizenzen kann eine Stücklizenz auf jeden mit dem Verfahren hergestellten Gegenstand berechnet werden. U.U. kommt auch die Berechnung eines gewissen Betrages für eine bestimmte Menge des herzustellenden Gegenstandes in Betracht; so kann z.B. auf das Gewicht, die Länge oder die Meter eines bestimmten Produkts abgestellt werden. Ein solcher Fall lag der unveröffentlichten Entscheidung des BGH vom 17.10.19667 zugrunde. Die Entscheidung betraf folgenden Sachverhalt: Die Klägerin hatte eine Maschine zu einem vereinbarten Kaufpreis geliefert, ferner war eine Lizenzgebühr für die Benutzung des Verfahrens als Produktionsabgabe vorgesehen. Diese war in der Weise zu zahlen, dass je Tonne des gefertigten Materials ein näher festgelegter Betrag zu entrichten war.
Die Mitbenutzung zusätzlicher Schutzrechte kann die Lizenzgebührenhöhe mindern.8
bb) Beteiligung am Entgelt
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Um Klarheit zu schaffen, empfiehlt es sich zu vereinbaren, dass der Lizenznehmer einen bestimmten Prozentsatz des seinem Abnehmer in Rechnung gestellten Entgelts – abzüglich etwaiger Rabatte, ausgenommen Barzahlungsrabatte – zu zahlen hat.
Hierdurch ist jedoch noch nicht geregelt, ob die Lizenz auch von Nebenkosten wie Fracht, Rollgeld, Verpackung, Inbetriebsetzungskosten, Versicherungskosten und bei Auslandsgeschäften ggf. auch von Zöllen zu berechnen ist. Da die Nebenkosten mit dem aufgrund des Lizenzvertrags hergestellten Gegenstand in der Regel nichts zu tun haben, liegt es nahe, sie in Abzug zu bringen. Eine Ausgliederung der Nebenkosten ist aber in der Praxis schwierig, wenn sie dem Kunden nicht gesondert in Rechnung gestellt werden. Diese Gesichtspunkte werden berücksichtigt, wenn die Vertragspartner vereinbaren, dass die Nebenkosten in Abzug kommen, soweit sie gesondert in Rechnung gestellt sind. Dabei können auch Beispiele für Nebenkosten angeführt werden. Wird eine derartige Vereinbarung getroffen, so genügt es nicht, dass die Nebenkosten gesondert in Rechnung gestellt werden. Erforderlich ist vielmehr auch, dass sie gesondert in Rechnung gestellt werden dürfen. So darf bei der Vereinbarung von frachtfreier Lieferung der Lizenznehmer die Lizenzgebühr nicht dadurch verkürzen, dass er in der dem Kunden erteilten Abrechnung den Gesamtpreis in den Preis für Ware und für Fracht aufgliedert.
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Zur Sicherung der Ansprüche kann es sich bei dieser Berechnungsart empfehlen zu vereinbaren, dass der Lizenznehmer dem Lizenzgeber jeweils die Kaufpreisforderungen gegen seine Kunden abtritt, die in einem bestimmten Verhältnis zur Gesamtforderung stehen. Wird die Sicherung gegenüber der gesicherten Forderung zu hoch, dann besteht die Gefahr, dass sie von der Rechtsprechung nicht anerkannt wird.9 Diese Sicherung kann vor allem dann in Betracht kommen, wenn zwischen dem Abschluss des Kaufvertrages und der Zahlung durch den Kunden des Lizenznehmers üblicherweise eine längere Zeit verstreicht.
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Die Lizenzgebühren können auch nach der Umsatzhöhe gestaffelt werden,10 z.B. kann eine Ermäßigung der Lizenzgebühr bei sehr hohen Umsätzen vorgesehen werden. Eine solche Regelung kann vor allen Dingen dann sinnvoll sein, wenn die hohen Umsätze nicht mehr auf dem technischen Fortschritt der Erfindung beruhen, sondern vor allem auf den Verkaufsanstrengungen des Lizenznehmers, seinen Vertriebsmethoden oder seiner Position im Wettbewerb. Eine solche Abstaffelung der Lizenzgebühren setzt eine ausdrückliche Vereinbarung im Vertrag voraus.11
cc) Entstehung des Anspruchs
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Als