die die Vorschriften zum Kauf und zur Leistungsstörung anwenden will, beachten, dass bei Sachmängeln gem. § 433 Abs. 1, 2 i.V.m. § 280 BGB n.F. eine Pflichtverletzung mit der Folge gegeben ist, dass der Lizenznehmer
– Rücktritt und Schadensersatz (oder Aufwendungsersatz) oder (statt Rücktritt) Minderung Nacherfüllung nach §§ 437 Nr. 1, 439 BGB n.F.
verlangen kann.
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Dem Lizenznehmer steht nach den Bestimmungen zur Leistungsstörung, die vor dem 1.1.2002 von der Rechtsprechung bei Sachmängeln angewandt wurden, jetzt (ab 1.1.2002) das Recht auf
– Rücktritt (nach Beginn der industriellen Auswertung auf Kündigung), Schadensersatz (oder Aufwendungsersatz) mit dem Recht des Lizenzgebers zur Nacherfüllung innerhalb angemessener Frist (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.)
zu.
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Eine gesetzliche Grundlage für ein Recht auf Minderung ist in den allgemeinen Regeln zu Leistungsstörungen nicht gegeben. Zu § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F. wird nur gesagt, dass der Lizenznehmer für den Fall, dass der Lizenzgeber die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt hat, Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen kann, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
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Bei Verletzung einer Garantie oder bei Nichtvorliegen einer zugesicherten Eigenschaft liegt ein Fall des § 280 Abs. 1 i.V.m. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. oder ein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch gem. § 536a Abs. 1 1. Fall BGB n.F. vor. Wird Schadensersatz statt der Leistung (wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung) verlangt, ist fraglich, ob der Lizenznehmer dem Lizenzgeber noch erfolglos eine angemessene Frist (zur Leistung oder Nacherfüllung) setzen muss (§ 281 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.) oder ob diese Frist gem. § 536a BGB entbehrlich ist.160
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Ann/Barona ist auch insoweit beizupflichten,161 dass die Lizenzverträge ausführliche Regelungen zu diesen Fragen vorsehen sollten, damit die Unsicherheit, ob die Rechtsprechung die anderen Anspruchsgrundlagen des Lizenznehmers dem Kaufrecht (§ 437 Nr. 1 BGB n.F., Nacherfüllung; § 437 Nr. 2 i.V.m. §§ 440, 323, 326 Abs. 5 BGB n.F., Rücktritt; § 437 Nr. 3 i.V.m. § 441 BGB n.F., Minderung) oder dem Miet-/Pachtrecht (§§ 535 Abs. 1, 581 Abs. 2 BGB n.F., Gebrauchsüberlassung während der Vertragsdauer/geeigneter Zustand der lizenzierten Technologie zum vertragsgemäßen Gebrauch/Zustandserhaltung während der Vertragslaufzeit; § 543 BGB n.F., Kündigung; § 536 BGB n.F., Minderung) entnimmt, sich in Grenzen hält.
23.2 Mängelhaftung für Rechtsmängel ab dem 1.1.2002
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§ 313 BGB n.F. erfasst jetzt die Sachverhalte, die vor dem 1.1.2002 nach den von Rechtsprechung und Literatur entwickelten Regeln des Wegfalls der Geschäftsgrundlage behandelt wurden.
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§§ 323 Abs. 1 HS 2, 472, 473 BGB a.F. werden bei einer Verpflichtung des Lizenznehmers zur Erbringung einer Teilleistung im Falle des teilweisen Ausschlusses der Leistungspflicht des Lizenzgebers durch §§ 326 Abs. 1 Satz 1 HS 2, 441 Abs. 3 BGB n.F. ersetzt. Das aus der analogen Anwendung des § 626 Abs. 1 BGB (vor dem 1.1.2002) hergeleitete Kündigungsrecht ergibt sich jetzt aus § 314 BGB n.F.162
23.3 Haftung des Verkäufers von Rechten ab 1.1.2002
23.3.1 Hauptpflichten
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Der Rechtskauf (z.B. Kauf von Patenten) richtet sich nach §§ 453 BGB n.F. (vor dem 1.1.2002: § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). Der Käufer z.B. eines Patents muss Besitzer der Erfindung werden, ohne dass der Käufer über den Inhalt der Offenlegungsschrift/des erteilten Patents hinaus Anspruch auf die Überlassung des Know-how des Verkäufers hat.163
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Dem Käufer obliegt als Hauptpflicht die Zahlung des Kaufpreises. Wird der Kaufpreis wie bei einem Lizenzvertrag die Lizenzgebühr („erfolgsabhängig/in Raten“) entrichtet, was relativ häufig vorkommt (in ca. 50 % der Fälle, die der Verfasser Groß bearbeitet hat), um wie bei der Lizenz das Risiko des Käufers zu minimieren, ist auch das neue EU-Kartellrecht für Lizenzverträge zu beachten.164 Die ursprüngliche Unmöglichkeit richtet sich jetzt nach § 311a Abs. 1 BGB n.F.165
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Die Bestandshaftung ist jetzt in §§ 437, 435 Satz 1, 433 Abs. 1 Satz 2, 453 Abs. 1 BGB n.F.166 geregelt. Neu ist jetzt, dass § 437 Nr. 3 BGB n.F. auf § 280 Abs. 1 BGB n.F. verweist und somit Schadensersatz grundsätzlich nur dann verlangt werden kann, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten hat.
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Der Käufer des Rechts kann unter den Voraussetzungen (insbes. Fristsetzung) der §§ 437 Nr. 2 i.V.m. § 323 BGB n.F. vom Kauf zurücktreten.167
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Bei Verzug ist die Ablehnungsandrohung (§ 326 Abs. 1 BGB a.F.) entfallen und (auch) bei Geldforderungen eine Mahnung erforderlich bzw. möglich, § 280 Abs. 2 i.V.m. § 286 BGB n.F.168
23.3.2 Nebenpflichten
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Die vor dem 1.1.2002 geltenden Grundsätze der positiven Vertragsverletzung bei Verletzung von Nebenpflichten (z.B. Nichtangriff der gekauften Rechte, Mitteilung von Verbesserungen/Weiterentwicklungen, Ausübungspflicht bei umsatzabhängigen Lizenzgebühren169) werden jetzt von § 280 BGB erfasst.170
23.3.3 Mängelhaftung
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Die Sachmängelhaftung und die Haftung für zugesicherte Eigenschaften richten sich nach §§ 437, 280 i.V.m. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. § 281 BGB n.F. ist wieder zu beachten.171
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Die Rechtsmängelhaftung ist jetzt172 in § 313 BGB n.F. für die Fälle der Abhängigkeit des verkauften Rechts von einem anderen Recht und bei Verkauf nicht bekannter Vorbenutzungsrechte und im Übrigen in §§ 453, 435, 433 Abs. 1, 2, 437 BGB n.F. geregelt.173
100
Der Bundesgerichtshof174 sah nach altem Recht (§§ 434, 440, 442, 325, 326 BGB n.F.) bei dem Verkauf einer Bauschuttsortieranlage einen Rechtsmangel der Kaufsache bei einer behaupteten Patentverletzung bereits dann als dargetan und bewiesen an, wenn feststeht, dass einem Dritten ein Schutzrecht zusteht, kraft dessen er allein befugt ist, einen Gegenstand, wie er verkauft worden ist, zu benutzen. Beruft sich hingegen der Verkäufer darauf, dass der Patentinhaber sein Recht nicht mehr geltend machen könne, weil es erschöpft ist oder er der Benutzung zugestimmt hat, so trifft ihn hierfür die Darlegungs- und Beweislast. Verletzt der gekaufte Gegenstand das Patent eines Dritten, ist es grundsätzlich interessengerecht, dem Verkäufer zunächst Gelegenheit zu geben, den Rechtsmangel zu beseitigen, bevor dem Käufer das Recht zugebilligt wird, sich vom Vertrag zu lösen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten.
159 Vgl. Groß, Rn. 20ff., 290ff. zur Rechtslage vor dem 1.1.2002. 160 Ann/Barona, Rn. 131, unter Verweis auf Palandt/Weidenkaff, § 536a Rn. 14; Benkard, PatG, Rn. 180ff. zu § 15; Pahlow, 399ff., befürwortet die Anwendung der §§ 434ff. BGB. 161 Ann/Barona, wie vor. BGH, Urt. v. 10.5.2011, Mitt. 2011, 486 – Haftung für Umstand, dass die Serienreife eines zu entwickelnden Filmscanners tatsächlich nicht erreicht wird, verneint. 162