für die Klagebefugnis des ausschließlichen Lizenznehmers ist.
Der Umstand, dass zu der Zeit, in der die Entscheidung des Kammergerichts und des Reichsgerichts ergangen sind, die ausschließliche Lizenz überhaupt nicht in die Patentrolle eingetragen werden konnte, kann außer Betracht bleiben, weil er für die hier zu erörternde Frage – wie oben bereits ausgeführt – ohne Bedeutung ist.
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Bei dieser Rechtslage empfiehlt es sich, dass derjenige, der eine ausschließliche Lizenz erwirbt, den Lizenzgeber, soweit er Patentinhaber ist, verpflichtet, sich in die Rolle eintragen zu lassen.
Aber selbst wenn eine solche Verpflichtung nicht ausdrücklich vereinbart ist und die Prozessführungsbefugnis von der Eintragung des Patentinhabers abhängig gemacht wird, kann der Lizenznehmer vom Lizenzgeber, der Patentlizenzinhaber ist, die Eintragung verlangen. Wie bereits ausgeführt,257 besteht die Lizenz nicht lediglich darin, dass der Lizenzgeber auf sein Verbietungsrecht verzichtet, sondern sie beinhaltet die Einräumung eines positiven Benutzungsrechtes. Aus der Anwendung der Bestimmungen des § 581 Abs. 2 i.V.m. § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. ergibt sich, dass der Lizenzgeber die Schutzrechte, die der Lizenz zugrunde liegen, aufrechtzuerhalten hat. Er hat aber auch Störungen, zumindest soweit der Lizenznehmer selbst nicht hierzu in der Lage ist, abzuwenden. Der Lizenzgeber hat keine Pflicht gegenüber dem Lizenznehmer, gegen einen Verletzer mit der Schadensersatzklage vorzugehen, denn dadurch, dass der Lizenzgeber seinen Schaden gegenüber dem Verletzer geltend macht, wird der Lizenznehmer nicht geschützt. Den Schaden des Lizenznehmers kann er nicht geltend machen, weil insoweit nur der Lizenznehmer berechtigt ist. Er muss aber die Voraussetzungen dafür schaffen, dass der Lizenznehmer seine Rechte wahren kann.
25.1.2.3 Berechnung des Schadens
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Soweit sowohl dem Patentinhaber als auch dem ausschließlichen Lizenznehmer ein Schaden entstanden ist, ist darauf zu achten, dass jeder nur den Ersatz des gerade ihm entstandenen Schadens fordern kann.258 Der häufig in erster Linie geschädigte Inhaber einer ausschließlichen Lizenz kann daher Ansprüche nur in Höhe seines Schadens geltend machen. Hinsichtlich der Grundsätze für die Berechnung des Schadens ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen.259
25.1.2.4 Vermeidung von Kollisionen
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Damit nicht der Patentinhaber und der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz nebeneinander Klage erheben, kann es sich empfehlen, dass entweder der Lizenznehmer dem Lizenzgeber oder umgekehrt seine Ansprüche abtritt, damit nur einer Klage zu erheben braucht. Derartige Schadensersatzansprüche bedürfen dabei – ebenso wie etwaige Ansprüche aus Lizenzverträgen – einer besonderen Abtretung, die sowohl ausdrücklich als auch ggf. stillschweigend erfolgen kann.260
Auf jeden Fall sollte im Vertrag vorgesehen werden, dass sich die Vertragspartner gegenseitig informieren und dass sie ihr Verhalten aufeinander abstimmen, wenn es um einen Verletzungsprozess geht.
25.1.2.5 Klageberechtigung bei Erteilung von Unterlizenzen
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Der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz verliert sein Recht zur Klageerhebung nicht dadurch, dass er Unterlizenzen erteilt.261 Andererseits hat auch derjenige, der von einem Hauptlizenznehmer eine Lizenz erhält, ein eigenes Klagerecht, wenn sein Recht eine ausschließliche Lizenz ist. Die Bezeichnung Sublizenz schadet hierbei nicht.262
25.1.2.5.1 Kein Schadensersatzanspruch des Inhabers einer einfachen Patentlizenz
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Der Inhaber einer einfachen Lizenz hat im Gegensatz zum Inhaber einer ausschließlichen Lizenz kein dingliches, sondern nur ein obligatorisches Recht. Das Wesen des obligatorischen Rechts liegt darin begründet, dass Ansprüche nur gegen den Vertragspartner, nicht aber gegen Dritte entstehen. Dementsprechend verneint die herrschende Meinung ein eigenes Recht des einfachen Lizenznehmers, Schadensersatz geltend zu machen.263 So weist das Reichsgericht darauf hin, dass der Lizenzgeber beliebig viele einfache Lizenzen vergeben könne und daher Verwirrung zu befürchten sei, wenn dem Inhaber einer einfachen Lizenz ein Klagerecht gegen Dritte zustünde.264 Auch könne der Schaden der Lizenznehmer nur schwer festgestellt und abgegrenzt werden.
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Der Umstand, dass der Inhaber einer einfachen Lizenz keinen Klageanspruch hat, führt zu unerwünschten Ergebnissen, wenn feststeht, dass der Lizenzgeber keinen Schaden erlitten hat, wohl aber der Lizenznehmer. Dies kann der Fall sein, wenn der Inhaber der einfachen Lizenz als Gebühr eine einmalige Summe entrichtet hat, und wenn die Verletzungshandlung die Chance des Lizenzgebers, weitere Lizenzen zu erteilen, nicht beeinträchtigt. Diese Fälle sind jedoch nicht allzu häufig.
Von größerer Bedeutung sind diejenigen, in denen der Lizenznehmer neben dem Lizenzgeber einen eigenen Schaden hat, z.B. den entgangenen Gewinn. Eine Komplizierung kann noch dadurch eintreten, dass zwar feststeht, dass ein Schaden entstanden ist, aber nicht geklärt werden kann, welchem von mehreren Lizenznehmern. In diesen Fällen hat der Lizenznehmer einen Schaden, aber keinen Anspruch gegen den Verletzer. Die Ansicht, dass der Inhaber einer einfachen Lizenz durch den Verletzer nicht geschädigt werde, weil der Lizenzgeber auch Freilizenzen vergeben könne, wird man nicht als zutreffend erachten können. Der Lizenzgeber ist nicht befugt, willkürlich Freilizenzen zu erteilen. Er würde hierdurch seine Vertragspflichten verletzen. Fehlt aber eine eigene Klagebefugnis des einfachen Lizenznehmers, stellt sich die Frage, ob der Patentinhaber nicht berechtigt ist, den Schaden geltend zu machen. Lüdecke265 hält den Lizenzgeber für berechtigt, den Schaden des einfachen Lizenznehmers geltend zu machen, gibt hierfür jedoch keine Begründung. Pinzger266 will in der einfachen Lizenz, die durch Vereinbarungen umfangreicher als die ausschließliche Lizenz sein könne, ein dingliches Recht sehen. Er bejaht daher auch einen Klageanspruch des Inhabers einer einfachen Lizenz. Das Prozessführungsrecht solle aber nur dem Lizenzgeber zustehen. Dieser könne sich dann entweder die materiellen Ansprüche des Lizenznehmers abtreten lassen oder ihm Prozessführungsbefugnis erteilen. Dieser Weg kann jedoch nicht beschritten werden, weil die herrschende Meinung der einfachen Lizenz keine dingliche Wirkung beimisst.267 Würde man hiervon abweichen, so käme man bei anderen Fragen zu unerwünschten Ergebnissen.
Das Kammergericht ist daher der von Pinzger vertretenen Meinung nicht gefolgt, sondern hat es abgelehnt, dem Patentinhaber einen Anspruch auf Ersatz des dem Lizenznehmer entstandenen Schadens kraft eigenen Rechtes oder kraft abgetretenen Rechtes zuzubilligen.268
Bueb269 nimmt an, dass in dem Fall, in dem der Schaden des Patentinhabers nicht erwiesen werden kann, es aber feststeht, dass allen Nutzungsberechtigten ein Schaden entstanden ist, der Schadensersatzanspruch in den Zweigrechten (Lizenz) entsteht. Aus dem Grundgedanken der §§ 6, 9, 24, 47 PatG ergebe sich, dass alle entstandenen Ansprüche nur gemeinsam vom Patentinhaber geltend gemacht werden können.
Reimer gibt zu erwägen, ob nicht der Patentinhaber auch in solchen Fällen, in denen durch die von einem Dritten begangene Patentverletzung dem einfachen Lizenznehmer ein Auftrag entgangen ist, oder in denen festgestellt wird, dass entweder der Patentinhaber oder der einfache Lizenznehmer durch die Patentverletzung eine Absatzminderung erlitten hat, den Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns berechnen kann und dann – je nach den Umständen des Einzelfalls – verpflichtet ist, einen Teils des vom Verletzer gezahlten Schadensersatzbetrages oder evtl. sogar den ganzen Betrag an den Inhaber der einfachen Lizenz abzuführen.270
Fischer271 will unter Hinweis auf eine Entscheidung des BGH über das Institut der sog. Schadensliquidation im Drittinteresse den Patentinhaber ermächtigen, den Schaden des einfachen Lizenznehmers zu verlangen.272 Dieser Weg hätte dabei den Vorteil, dass der Patentinhaber für die Drittschadensliquidation keiner Ermächtigung bedürfte und den Schaden des einfachen Lizenznehmers ohne Weiteres geltend machen könnte.