verfassungsrechtlich nicht unbedenklich[94] – auch Geschäftsführer sein, wer, ohne förmlich dazu bestellt oder im Handelsregister eingetragen zu sein, im Einverständnis der Gesellschafter[95] die Stellung eines Geschäftsführers tatsächlich einnimmt.[96]
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In der Rechtsprechung des BGH sind mit Dierlamm[97] folgende acht Kriterien Anhaltspunkte für die Annahme einer faktischen Organstellung:[98]
| – | (1) Bestimmung der Unternehmenspolitik, |
| – | (2) Unternehmensorganisation, |
| – | (3) Einstellung von Mitarbeitern, |
| – | (4) Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern, |
| – | (5) Verhandlung mit Kreditgebern, |
| – | (6) Gehaltshöhe, |
| – | (7) Entscheidungen in Steuerangelegenheiten, |
| – | (8) Steuerung der Buchhaltung. |
179
Groß sieht in der BGH-Rechtsprechung unter Berufung auf BGHSt 31, 118 noch das weitere Merkmal der „völligen Identifikation mit der Gesellschaft“,[99] dem jedoch schon angesichts seiner subjektiven Prägung nicht allzu viel Bedeutung beigemessen werden sollte, zumal – so Groß selbst – es jenem an hinreichender Unterscheidungskraft fehlt.[100]
180
Das BayObLG geht in Anlehnung an Dierlamm[101] davon aus, dass eine faktische Organstellung nur dann angenommen werden kann, wenn von den o. g. acht Kriterien mindestens sechs erfüllt sind.[102] Demgegenüber wird vielfach auf eine erforderliche Gesamtschau abgestellt.[103]
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Hinweis
Die Ermittlungsbehörden neigen insbesondere dann, wenn aus ihrer Sicht eine „starke“ Persönlichkeit ohne Organfunktion das „äußere Erscheinungsbild“ einer Gesellschaft (mit-)prägt, zur Annahme einer faktischen Organstellung. Vergessen wird hierbei allzu oft, dass solch „starke Auftritte“ auch andere – zuweilen in der Psychologie des Handelnden begründete – Ursachen als eine faktische Organstellung haben kann. Die Kriterien des BGH geben die Möglichkeit, sich mit dieser oft subjektiv geprägten Einschätzung der Ermittler anhand objektiver Anknüpfungspunkte auseinanderzusetzen; insbesondere wenn der Verteidiger bzw. Berater sich auf die „Sechs aus Acht“-Rechtsprechung des BayObLG (s.o.) bezieht, ergibt sich hier vielfach die Möglichkeit die vorschnelle Annahme einer faktischen Organstellung zumindest hinreichend zu erschüttern.
182
Zu beachten ist schließlich, dass nach der Rechtsprechung des BGH neben dem faktischen Geschäftsführer auch der formal bestellte („Strohmann“-)Geschäftsführer der vollen strafrechtlichen Haftung unterliegen kann.[104] Er kann sich aber nach den Grundsätzen der Delegation seiner Arbeitgeberpflichten ggf. exkulpieren.[105] Nach anderer Auffassung kommt der Scheingeschäftsführer, welcher im Innenverhältnis nicht über die Kompetenz zur Einflussnahme verfügt, nicht als tauglicher Täter in Betracht.[106]
Anmerkungen
BT-Drucks. 5/1319, S. 62; AnwK-StGB/Tsambikakis/Kretschmer § 14 Rn. 1 f.
Ignor/Mosbacher/Venn § 12 Rn. 1; vgl. auch Eidam Kap. 5 Rn. 308; Fleischer/Spindler § 15 Rn. 3.
So die h.M., vgl. nur SK-StGB/Hoyer § 14 Rn. 24; NK-StGB/Böse § 14 Rn. 12; Schönke/Schröder/Perron/Eisele § 14 Rn. 8.
So MK-StGB/Radtke § 14 Rn. 54 m.w.N.
Schönke/Schröder/Perron/Eisele § 14 Rn. 9; MK-StGB/Radtke § 14 Rn. 54.
MK-StGB/Radtke § 14 Rn. 54; Gallas ZStW 80 (1968), 1, 22 f.; Schönke/Schröder/Perron/Eisele § 14 Rn. 9; LK/Schünemann § 14 Rn. 40; NK-StGB/Böse § 14 Rn. 13.
RGSt 25, 266, 270; BGHSt 6, 260, 262; Schönke/Schröder/Perron/Eisele § 14 Rn. 10/11.
MK-StGB/Radtke § 14 Rn. 54; Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Raum Kap. 4 Rn. 9.
Vgl. hierzu die Darstellung unter 1. Kap. Rn. 32 ff.
Ignor/Mosbacher/Venn § 12 Rn. 1; vgl. auch Göhler-OWiG/Gürtler § 9 Rn. 6; MK-StGB/Radtke § 14 Rn. 56.
MK-StGB/Radtke § 14 Rn. 54.
Müller-Gugenberger/Schmid/Fridrich § 30 Rn. 82.
MK-StGB/Radtke § 14 Rn. 54; LK/Schünemann § 14 Rn. 40; NK-StGB/Böse § 14 Rn. 13.
Die Zurechnung nach § 14 StGB bzw. § 9 OWiG lässt, wie dem Wort „auch“ in Abs. 1 und Abs. 2 zu entnehmen ist, die Verantwortlichkeit des Vertretenen unberührt. Selbstverständlich müssen bei dem Vertretenen die übrigen Strafbarkeits- bzw. Bebußbarkeitsvoraussetzungen vorliegen. Daran fehlt es mangels Handlungs- und Deliktsfähigkeit bei Personenverbänden.
Die nachfolgenden Ausführungen gelten demnach ebenso für § 9 OWiG, auch wenn dieser nicht ausdrücklich erwähnt wird.
MK-StGB/Radtke § 14 Rn. 76; KK-OWiG/Rogall § 9 Rn. 42.