die Pflichtwidrigkeit bei der Untreue gem. § 266 StGB, nach zutreffender Ansicht kein Blanketttatbestand[177], davon abhängt, ob das betreute Unternehmen zu einer bestimmten nachteiligen Vermögensdisposition verpflichtet war, bei Klärung dieser zivilrechtlicher Vorfragen nicht an die Grenzen des Art. 103 Abs. 2 GG gebunden. Auch lässt sich zwecks Bestimmung des mutmaßlichen Willens einer juristischen Person an die recht unbestimmten § 43 Abs. 1 GmbHG und § 93 Abs. 1 AktG anknüpfen, ebenso wie an eine privatautonom vereinbarte Unternehmensverfassung, Gesellschafterverträge, Satzungen und Beschlüsse etc. oder den ausdrücklich formulierten Willen des Treugebers[178]. Beim Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt gem. § 266a StGB brauchen sich § 7 Abs. 1 SGB IV und die Fiktionstatbestände der § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG, § 78a Abs. 2 BetrVG und § 16 TzBfG nicht an Art. 103 Abs. 2 GG messen lassen, da sie dem Tatumstand der Sozialversicherungspflichtigkeit eines Beschäftigungsverhältnisses nur vorgelagert sind[179]. Im Rahmen der Steuerhinterziehung gem. § 370 AO kann der Verkürzungserfolg, nach zutreffender Ansicht ein normatives Tatbestandsmerkmal[180], auch über einen Gestaltungsmissbrauch gem. § 42 AO begründet werden, obwohl diese Vorschrift sich ohne Frage nicht an Art. 103 Abs. 2 GG messen ließe[181]. Bei Fehlbewertung der Rechtslage wird der Betroffene durch das Vorsatzerfordernis (unten Rn. 62 ff.) ausreichend geschützt.
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Die vorgenannten Grundsätze führen dazu, dass auch allgemeine nichtstaatliche Regelwerke oder solche ohne Rechtssatzcharakter Bedeutung erlangen können, etwa bei der Untreue gem. § 266 StGB, wenn der Mitarbeiter im Hinblick auf die Vermögensinteressen des eigenen Unternehmens auf die Einhaltung verpflichtet wurde. Zu denken ist dabei auch an den Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK), welcher von einer Regierungskommission erarbeitet wurde und allgemein anerkannte Standards „guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung“ zusammenstellt[182], oder die von der BaFin formulierten Mindestanforderungen an das Risikomanagement von Kreditinstituten (MaRisk)[183]. Die Rechtslage kann sich anders als bei Blanketten (oben Rn. 28) verfassungsrechtlich vergleichsweise problemlos auch nach ausländischem Recht bestimmen[184]. Bei den §§ 242, 246 StGB mag z.B. die Fremdheit der Sache davon abhängen, ob bei einem archäologischen Fund in Griechenland nach dortigem Zivilrecht ein Schatzregal greift, also eine Regelung, wonach herrenlose, bis zum Zeitpunkt des Fundes verborgene Sachen mit ihrem Auffinden Eigentum des Staates werden[185]. Genauso erscheint es zulässig im Rahmen von § 266 StGB bei ausländischen Kapitalgesellschaften, etwa einer englischen (irischen oder maltesischen) Limited, bei der Bestimmung der Pflichtwidrigkeit im Rahmen von § 266 StGB gemäß der Gründungs- bzw. Sitztheorie[186] auf ausländisches Gesellschaftsrecht abzustellen[187]. Auch die Hinterziehung ausländischer Steuern konnte in § 370 Abs. 6 AO unter bestimmten Voraussetzungen unter Strafe gestellt werden. Der Anerkennung ausländischer Rechtslagen sind aber durch die ordre public-Klausel des Art. 6 EGBGB (§ 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO und § 73 S. 1 IRG) Grenzen gesetzt[188]. Demnach ist eine Rechtsnorm eines anderen Staates nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führen würde, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts, insbesondere den Grundrechten, offensichtlich unvereinbar ist, denkbar z.B. bei fremdstaatlichen Enteignungen rassistischen oder ethnischen Hintergrunds.
II. Rechtsnormative Tatbestandsmerkmale
und intertemporales Strafanwendungsrecht
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Unstreitiger Ausgangspunkt für die Beurteilung der Strafbarkeit ist auch hier (vgl. oben Rn. 30) der zur Tatzeit geltende Rechtszustand. Nachträgliche Gesetzesänderungen, welche sich mittelbar strafschärfend auswirken würden, bleiben damit in jedem Fall außer Betracht. Bei Anfechtung eines Übereignungsgeschäfts aktiviert die Fiktion des § 142 Abs. 1 BGB auch nicht rückwirkend die Strafbarkeit des Erwerbers wegen § 246 StGB, wenn er in der Schwebephase die Sache wie ein Eigentümer benutzt hat. Genauso macht sich keiner bei Gebrauch eines Fahrzeugs, für welches Haftpflichtversicherungsschutz nur auf Grund einer vorläufigen Deckungszusage besteht, wegen § 6 PflVG strafbar, wenn die vorläufige Deckung später infolge der Nichteinlösung des Versicherungsscheins nachträglich entfällt[189].
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Umstritten ist allerdings, wie es sich mit tätergünstigen Änderungen des Rechtszustands verhält. Denkbar wäre eine entsprechende Anwendung von § 2 Abs. 3 StGB. Würde der Gesetzgeber z.B. die Risikoverteilung beim Gutglaubenserwerb nach den §§ 932 ff. BGB bzw. § 366 HGB, den Umfang des Vermieterpfandrechts gem. § 562 BGB oder die gesetzliche Erbfolge nach den §§ 1924 ff. BGB ändern, stünden dahinter sicherlich auch gewandelte gesellschaftliche Vorstellungen, die unter Umständen Auswirkungen auf Strafbarkeiten haben könnten, hier nach den §§ 242, 246, 263, 289 StGB. Ein Teil des Schrifttums, etwa Hassemer[190]
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Nach zutreffender Ansicht[194] muss die nachträgliche Änderung der vorgelagerten Rechtsnormen jedoch generell außer Betracht bleiben. § 2 Abs. 3 StGB kommt weder direkt noch vom Rechtsgedanken her zur Anwendung. Wird im Rahmen eines Tatbestandes eine bestimmte Rechtsfolge zum Tatumstand, werden die gesellschaftlichen Vorstellungen, die hinter dem (außerstrafrechtlichen) Regelungseffekt stehen, bei der strafrechtlichen Bewertung doch gerade ausgeblendet. Zeitliche Grenzen der Aufarbeitung historischer Ungerechtigkeiten könnten auch kaum gezogen werden. Zudem entstünde bei Anwendung des Milderungsgebots wieder das Problem, dass auf z.B. bei den Eigentums- und Vermögensdelikten gem. §§ 242, 246, 263, 289 StGB zwischen strafrechtlich geschütztem Vermögen und nur zivilrechtlich anerkanntem, aber nicht diebes- und unterschlagungssicherem Eigentum unterschieden werden müsste (siehe auch oben Rn. 57), was zu zahlreichen Wertungswidersprüchen führen könnte. Durch das Strafrecht wird die Eigentumsordnung als das „äußere Mein und Dein“[195] doch gerade um ihrer selbst willen geschützt. Diese Grundsätze lassen sich auch auf andere Tatbestände mit rechtsnormativen Merkmalen übertragen: Auch bei der Untreue gem. § 266 StGB bleibt ein vermögensnachteiliges Verhalten, das im Tatzeitpunkt dem Interesse des Treugebers widerspricht, weiterhin strafwürdig, egal ob der Geschädigte nachträglich sein Einverständnis erteilt[196] oder die Vermögensdisposition heute aufgrund einer Gesetzesänderung zulässig wäre, etwa wenn nach zweckfremder Verwendung von Haushaltsmitteln die gesetzlichen Aufgaben der geschädigten Körperschaft erweitert[197] oder das Verbot zur Rückgewähr von eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen gem. §§ 30 Abs. 1 i.V.m. 32a GmbHG a.F. durch das MoMiG[198] gestrichen wurden. Nur wenn (rein fiktiv) der Gesetzgeber bei § 266 StGB die Pflicht als solche abschaffen würde, ausschließlich im Interesse des Vermögensträgers zu handeln, müsste man dem auch im Hinblick auf Altfälle nach § 2 Abs. 3 StGB Bedeutung zumessen. Ebenso wirken im Rahmen der Steuerhinterziehung gem. § 370 Abs. 1 Nr. 1–3 AO Steuererleichterungen (auch durch Erweiterung von steuerlichen Abzugsmöglichkeiten) oder das Auslaufen einer Steuer (ggf. auch durch Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts[199]) fast immer nur für die Zukunft. Da der Steueranspruch für frühere Veranlagungszeiträume regelmäßig nicht untergeht, müssen