in den AGB, wenn der Nutzer nicht an anderer Stelle, die er beispielsweise bei einem Bestellvorgang vor Abgabe seiner zum Vertrag führenden Willenserklärung betrachten muss, auch auf die Einwilligungsklausel ausdrücklich hingewiesen wird. Die Verwendung von Dark Pattern mit dem Ziel, Nutzer zur Einwilligung in die Verwendung von Cookies auf einer Webseite zur Vermeidung zeitraubender Bearbeitung von Einwilligungserklärungen auf Unterseiten zu bewegen, stößt daher auf erhebliche Bedenken (siehe Art. 4 Rn. 318ff., Art. 6 Rn. 40).
67
Aktiviert die betroffene Person einen Link, um zu den AGB zu gelangen, wäre die Anforderung an eine leicht zugängliche Form nicht erfüllt, wenn die AGB dem Kunden auf der Internetseite in einem Scrollkasten geringer Größe zur Kenntnis gegeben werden, wenn jeweils nur sehr kleine Teile des gesamten AGB-Textes angesehen werden können. Diese Anforderung erhöht die Schwelle der Zulässigkeit von AGB-Einwilligungen über mobile Endgeräte erheblich, bei denen die Textmenge durch die Bildschirmgröße häufig stark limitiert ist und bei denen es Nutzer schnell als unzumutbar ansehen, längere Textpassagen zu lesen. Demzufolge müssen die AGB mit der Einwilligungserklärung auch sprachlich knapp und präzise formuliert werden.
b) Klare und einfache Sprache
68
Die vorgegebene Einwilligungserklärung ist so zu formulieren, dass sie für jedermann leicht verständlich ist. Es sollten keine spezifischen juristischen Fachbegriffe und keine verschachtelten Sätze verwendet werden.
69
Die Einwilligungserklärung ist in der Landessprache des Staates zu formulieren, an dessen Bewohner sich der Verantwortliche mit seinem Einwilligungsbegehren wendet. Wendet sich ein französischer Online-Shop in deutscher Sprache auch an Kundschaft aus Deutschland und eröffnet er dieser grenzüberschreitende Bestellmöglichkeiten, so müssen auch die AGB und die darin eingebundene Einwilligungserklärung in deutscher Sprache abgefasst sein.88 Das gilt für die übrigen Klauseln der AGB sowieso. Anderenfalls sind sie unwirksam und die Einwilligungserklärung wäre nicht DSGVO-konform. Anders wäre es zu beurteilen, wenn ein Nutzer aus Deutschland auf einer Webseite in Frankreich, die sich ausweislich der gewählten französischen Sprache nur an ein Publikum in Frankreich und vielleicht noch Belgien wendet, so trägt der Nutzer aus Deutschland das Sprachrisiko, wenn er auf dieser Seite die AGB akzeptiert und aufgrund der französischsprachigen Einwilligungserklärung eine Einwilligungserklärung abgibt. Ein anderes Ergebnis würde zu unangemessenen Pflichten für Online-Shops in den Mitgliedstaaten führen, die sich an ihren Heimatmarkt wenden. Bedient sich der Kunde der Bestellmöglichkeit auf einer nicht speziell für den deutschen Markt ausgerichteten Bestellmöglichkeit eines ausländischen Shop-Betreibers, sprechen gute Gründe dafür, als Voraussetzung für die Zumutbarkeit der Kenntnisnahme von AGB und für die Zulässigkeit einer fremdsprachigen Widerrufsbelehrung die Sprache ausreichen zu lassen, derer sich der Kunde bei ihrem Aufruf bedienen muss.89
70
Sind in einem Mitgliedstaat mehrere Amtssprachen im selben geografischen Raum anerkannt, so sind die Einwilligungserklärungen auch in allen diesen Sprachen zu formulieren. In Deutschland ist die Amtssprache bundeseinheitlich deutsch. Auch wenn in manchen Bundesländern regional weitere Amtssprachen wie sorbisch, saterfriesisch, niederdeutsch oder dänisch als regionale Amtssprache neben der deutschen Sprache anerkannt sind, brauchen Einwilligungserklärungen gleichwohl nur in deutscher Sprache verfasst zu sein. Auch wenn ein nicht unbeträchtlicher Teil der Deutschen und der hier lebenden Ausländer die deutsche Sprache nicht verstehen, hat das für das Transparenzgebot nicht zur Folge, dass auch in Deutschland verbreitet gesprochene andere (Mutter-)Sprachen im Text der Einwilligungserklärung berücksichtigt werden müssten.90
71
Der Terminus „einfache Sprache“, die „leicht verständlich“ ist, darf nicht mit der nach § 11 Behindertengleichstellungsgesetz (BGG) geforderten deutschen Sprache für Menschen mit geringer Sprachkompetenz oder mit niedrigen Lesefähigkeiten verwechselt werden.91
c) Klare Unterscheidung von anderen Sachverhalten
72
Eine in den AGB enthaltene Klausel muss in drucktechnisch deutlicher Gestaltung besonders hervorgehoben werden, sodass der Betroffene leicht erkennen kann, dass er in die Verarbeitung von Daten einwilligt; die Einwilligung darf nicht im „Kleingedruckten“ versteckt werden.92 Die Einwilligungserklärung muss ihm gewissermaßen durch die hervorgehobene grafische Gestaltung sogleich „ins Auge springen“.93 Das gelingt durch Umrandung, farbige oder graue Unterlegung des Textes, die Verwendung von besonderen Schriften und Schriftgestaltungen (fett; kursiv) oder andere Gestaltungsmerkmale, die die Einwilligungserklärung deutlich hervorheben. Es wäre bei AGB, die elektronisch online gestellt werden, nicht zulässig, die Einwilligungserklärung an das Ende zu setzen, sodass der Nutzer erst scrollen müsste, bevor er zu der Einwilligungserklärung käme, mit der er dort möglicherweise gar nicht rechnete.
73
Die hier von Nr. 1 geforderten Bedingungen sind dem deutschen Datenschutzrecht bereits aus § 4a Abs. 1 Satz 4 BDSG a.F. und § 28 Abs. 3a Satz 2 BDSG a.F. bekannt, sodass insoweit auch auf die Kommentierung zu diesen außer Kraft getretenen Vorschriften verwiesen werden kann.94 Im Grunde haben diese für das BDSG a.F. noch wesentlichen Transparenzanforderungen unter der DSGVO eine geringere Bedeutung deshalb, weil der Verantwortliche an einem „Verstecken“ kein Interesse mehr haben kann, da die Einwilligungserklärung nunmehr durch eine bewusste und aktive Erklärung bzw. Handlung erfolgen muss. Der Verantwortliche wird nun ein Eigeninteresse daran haben, auf die Einwilligungserklärung aufmerksam zu machen und mit klaren Formulierungen die betroffene Person davon überzeugen wollen, dass die Einwilligung ihn zumindest nicht beeinträchtigen wird, um dadurch eine Erklärungshandlung zu erreichen.95
d) Unwirksamkeitsgebot (Art. 2 Satz 1)
74
Absatz 2 sieht die Unwirksamkeit der in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen eingebetteten Einwilligungserklärung unabhängig von AGB-rechtlichen Erwägungen auch datenschutzrechtlich vor, wenn die Erklärung gegen Vorschriften der DSGVO verstoßen. Soweit eine Datenverarbeitung auf die unwirksame Einwilligung gestützt wird, ist sie unzulässig. Bereits erhobene Daten sind zu löschen. Erfolgte eine dann unzulässige Übermittlung, ist der Empfänger über die Unzulässigkeit der Verarbeitung zu informieren.
75
Liegt allerdings zusätzlich eine gesonderte Einwilligung vor, die nicht in einer gegen die DSGVO verstoßenden Weise in eine Erklärung zu einem anderen Sachverhalt eingebettet und als datenschutzkonforme Einwilligung wirksam ist, so bleibt die Verarbeitung der Daten zulässig. Das gilt auch, wenn eine gesetzliche Erlaubnis für die Datenverarbeitung etwa aus Art. 6 DSGVO vorliegt – und es einer Einwilligung daher gar nicht bedurft hätte. Auch wenn beim Betroffenen durch Verwendung einer (unwirksamen) Einwilligungserklärung die Annahme entstanden sein könnte, er allein könne mit seiner Einwilligung die Datenverarbeitung legitimieren, sodass sie dann unwirksam würde, wenn sich wegen Missachtung der Anforderungen aus der DSGVO die Unwirksamkeit der Einwilligungserklärung herausstellt, bleibt der Rückgriff des Verantwortlichen auf die gesetzliche Erlaubnis möglich.96 Der Rechtsgedanke der Bindung des Verantwortlichen an das geschaffene Vertrauen aus § 242 BGB macht bei Vorliegen einer gesetzlichen Erlaubnis die Datenverarbeitung nicht unzulässig.
3. Widerrufbarkeit (Abs. 3)
76
Eine einmal erteilte Einwilligung erlischt nicht automatisch durch Zeitablauf.97 Aus dem Wortlaut, den ErwG und den Materialien ergeben sich keine Hinweise darauf. Auch die Einwilligung in die