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DSGVO - BDSG - TTDSG


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      Die Art.-29-Datenschutzgruppe definierte Freiwilligkeit als die Möglichkeit des Betroffenen, eine echte Wahl zu treffen, d.h. im Zuge der Einholung der Einwilligung nicht vor vollendete Tatsachen gestellt zu werden und eine realistische Möglichkeit zur Verweigerung oder zum Widerruf der Einwilligung zu haben, ohne dadurch einen Nachteil zu erleiden.108 In den Einzelfällen der Praxis erweist sich diese Definition als noch konkretisierungsbedürftig.

      ErwG 43 verlangt als Voraussetzung einer einwilligungsbasierten Erhebung oder Verwendung die „vorhergehende freie Zustimmung auf der Grundlage einer vorangegangenen umfassenden Information über die erhebende und verantwortliche Stelle, die Art der Daten und den Zweck sowie alle weiteren für eine Entscheidungsfindung relevanten und hinreichend bestimmten Informationen“.

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      Wird die Einwilligung im Zusammenhang mit der Gewährung staatlicher Leistungen erteilt, kann von Freiwilligkeit nur die Rede sein, wenn die staatliche Leistung bei Versagen der Einwilligung nicht gefährdet ist. Dazu äußert sich auch der ErwG 43: „Um sicherzustellen, dass die Einwilligung freiwillig erfolgt ist, sollte diese in besonderen Fällen, wenn zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen ein klares Ungleichgewicht besteht, insbesondere wenn es sich bei dem Verantwortlichen um eine Behörde handelt, und es deshalb in Anbetracht aller Umstände in dem speziellen Fall unwahrscheinlich ist, dass die Einwilligung freiwillig gegeben wurde, keine gültige Rechtsgrundlage liefern.“

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      Danach ist die Einwilligung also nicht freiwillig, wenn der Abschluss eines Vertrags von der Einwilligung zu einer Verarbeitung von solchen personenbezogenen Daten abhängig gemacht wird, die für die Erfüllung des Vertrags nicht erforderlich sind. Der ErwG 43 Satz 2 spricht diesen Normtext nochmals explizit ebenfalls an, ErwG 43 Satz 2: „Die Einwilligung gilt nicht als freiwillig erteilt, ... wenn die Erfüllung eines Vertrags, einschließlich der Erbringung einer Dienstleistung, von der Einwilligung abhängig ist, obwohl diese Einwilligung für die Erfüllung nicht erforderlich ist.“ Gegenstand der Einwilligung wären nur solche Daten, die im Vertragskontext nicht schon aufgrund eines Erlaubnistatbestands etwa aus Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. b DSGVO erlaubtermaßen verarbeitet werden dürfen. Bei den von Absatz 4 angesprochenen Daten geht es stets um solche Daten, die der Verantwortliche nicht nur für die Vertragserfüllung