liegt unterhalb des Niveaus der DSGVO, sodass auch unter diesem Aspekt die Wirksamkeit einer Einwilligung fragwürdig ist, weil hier die schutzwürdigen Interessen des Sportlers bei der Auslandsübermittlung (siehe Art. 49 Rn. 4) beeinträchtigt sind.
129
Wenn eine Einwilligung als Erlaubnis für die Verarbeitung von Gesundheitsdaten nach Art. 9 Abs. 2 lit. a DSGVO nicht in Betracht kommt, müsste es eine gesetzliche Erlaubnis sowohl für die Erhebung (1. Stufe der Prüfung) als auch für die Drittstaatenübermittlung (2. Stufe der Prüfung) geben. Die könnten sich aus dem (nationalen) Anti-Doping-Gesetz (AnitDopG) ergeben.163 Das Gesetz regelt auch die Erhebung und Übermittlung personenbezogener Daten von Sportlern zu dem in § 1 AntiDopG genannten Zweck. Dieser besteht in „der Bekämpfung des Einsatzes von Dopingmitteln und Dopingmethoden im Sport, um die Gesundheit der Sportlerinnen und Sportler zu schützen, die Fairness und Chancengleichheit bei Sportwettbewerben zu sichern und damit zur Erhaltung der Integrität des Sports beizutragen“. Nach § 9 AntiDopG ist die (private) Stiftung Nationale Anti Doping Agentur Deutschland (NADA) berechtigt, die in einem Katalog aufgeführten personenbezogenen Daten von Personen, die zu dem Kreis der einer Dopingkontrolle unterliegenden Sportler gehören, zu erheben, zu verarbeiten und zu nutzen, soweit dies zur Durchführung ihres Dopingkontrollsystems erforderlich ist. Außerdem dürfen nach § 10 Abs. 1 AntiDopG Gesundheitsdaten (u.a. Blut- und Urinwerte sowie aus anderen Körperflüssigkeiten gewonnene Werte) für Analysen durch anerkannte Labore erhoben werden. § 10 Abs. 2 AntiDopG erlaubt, Analyseergebnisse u.a. an „einen internationalen Sportfachverband, einen internationalen Veranstalter von Sportwettkämpfen oder an die Welt Anti-Doping Agentur zu übermitteln, soweit dieser oder diese für die Dopingbekämpfung nach dem Dopingkontrollsystem der Stiftung Nationale Anti Doping Agentur Deutschland und der Welt Anti-Doping Agentur zuständig ist und die Übermittlung zur Durchführung dieses Dopingkontrollsystems erforderlich ist“.
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Wenn sich eine Erlaubnis für die Verarbeitung von besonderen Kategorien personenbezogener Daten aus dem Recht eines Mitgliedstaates ergeben soll, dann müsste es für diese Regelung, die das Verbot des Art. 9 Abs. 1 DSGVO aufhebt, eine Öffnungsklausel in der DSGVO geben. Abwegig wäre es, die Öffnungsklauseln aus Art. 9 Abs. 2 lit. h (Verarbeitung u.a. für Zwecke der Gesundheitsvorsorge oder der Arbeitsmedizin) oder lit. i DSGVO (Erforderlichkeit der Verarbeitung u.a. aus Gründen des öffentlichen Interesses im Bereich der öffentlichen Gesundheit) heranziehen zu wollen. Ebenso wenig kann Art. 9 Abs. 4 DSGVO die gesuchte Öffnungsklausel enthalten, weil danach von den Mitgliedstaaten nur zusätzliche Bedingungen, einschließlich Beschränkungen, eingeführt oder aufrechterhalten werden dürften, die eine ansonsten erlaubte Verarbeitung wieder beschränken.
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Als Öffnungsklausel kann damit allein Art. 9 Abs. 2 lit. g DSGVO in Betracht kommen. Danach wäre die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten auf der Grundlage „des Rechts eines Mitgliedstaats, das in angemessenem Verhältnis zu dem verfolgten Ziel steht, den Wesensgehalt des Rechts auf Datenschutz wahrt und angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Grundrechte und Interessen der betroffenen Person vorsieht“ erlaubt, wenn diese Verarbeitung aus Gründen eines erheblichen öffentlichen Interesses erforderlich ist.
132
Es ist unbestritten, dass die Dopingbekämpfung notwendig ist und daran ein erhebliches öffentliches Interesse besteht. Diskussionswürdig und letztlich von den Gerichten zu entscheiden ist aber, ob die gewählte Bekämpfungsmethode, die angesichts der Meldepflichten massiv die Persönlichkeitsrechte der Athleten verletzt, verhältnismäßig und damit erforderlich ist.
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Es kann davon ausgegangen werden, dass die Regelung eines Mitgliedstaates, die bereits vor Beginn des Wirksamwerdens der DSGVO bestand, die Öffnungsklausel nicht zitieren muss, um mit dem europäischen Datenschutzrecht in Einklang zu stehen, sondern es ausreicht, wenn die Voraussetzungen der Öffnungsklausel erfüllt werden. Bedenklich ist es aber, wenn die in der Öffnungsklausel geforderten weiteren Bedingungen – wie hier in Buchstabe g die Bedingung, „angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Grundrechte und Interessen der betroffenen Person“ vorzusehen – nicht einhält. Hier müsste der nationale Gesetzgeber in einem weiteren Anpassungsgesetz dringend nachbessern. Die im Verbandsrecht und den Meldeverfahren vorgesehenen Einwilligungslösungen können unter der DSGVO dagegen keinen Bestand haben. Es wäre im Übrigen sinnvoll, wenn die datenschutzkonforme Dopingbekämpfung nicht den Mitgliedstaaten aufgrund einer Öffnungsklausel überlassen bliebe, sondern eine an Art. 8 GRCh orientierte harmonisierte Regelung getroffen würde.
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Die DSGVO erkennt mit ErwG 112 durchaus an, dass ausnahmsweise eine Regelung eines Mitgliedstaates zur Datenübermittlung auch von besonderen Kategorien personenbezogener Daten aus wichtigen Gründen des öffentlichen Interesses erforderlich sein können. Dabei nennt der ErwG 112 ausdrücklich den internationalen Datenaustausch „zur Verringerung und/oder Beseitigung des Dopings im Sport“. Eine solche Regelung findet sich in § 10 Abs. 2 AntiDopG. Zusätzlich zu der in § 10 Abs. 2 AntiDopG enthaltenen Erlaubnis, besondere Kategorien personenbezogener Daten an „einen internationalen Sportfachverband, einen internationalen Veranstalter von Sportwettkämpfen oder die Welt Anti-Doping Agentur zu übermitteln, soweit dieser oder diese für die Dopingbekämpfung nach dem Dopingkontrollsystem der Stiftung Nationale Anti Doping Agentur Deutschland und der Welt Anti-Doping Agentur zuständig ist und die Übermittlung zur Durchführung dieses Dopingkontrollsystems erforderlich ist“, müsste außerdem geprüft werden, ob es gemäß Art. 46 DSGVO hinreichende Garantien für die Übermittlung an bzw. in ein Drittland oder eine internationale Organisation gibt. Welche der in Art. 46 Abs. 2 DSGVO aufgezählten Garantien zur Zulässigkeit der Übermittlung in diesem Zusammenhang in Betracht kommen, ist ungeklärt.
135
Soweit Sanktionen gegenüber Athleten ausgesprochen wurden, sind diese in die öffentliche, nicht zugangsbeschränkte Datenbank NADAjus eingestellt worden. Zwar wurde lediglich der Vorname und der erste Buchstabe des Nachnamens angegeben; bei selteneren Vornamen in Verbindung mit dem ersten Buchstaben des Nachnamens und der zusätzlichen Angabe der Sportart und des Verbandes muss man von personenbeziehbaren Daten sprechen, deren Verarbeitung nur mit einer Erlaubnis aus einer Einwilligung oder aus Gesetz zulässig ist. Als Rechtsgrundlage kommt – wie gezeigt – eine Einwilligung nicht in Betracht (Rn. 125ff.). Auch findet sich keine gesetzliche Erlaubnis in den §§ 9 und 10 AntiDopG für die Eintragung von Sanktionen in ein öffentliches Register. Soweit auf eine Erlaubnis aus den Statuten und Regelwerken etwa der NADA über die Öffnungsklausel des Art. 9 Abs. 2 lit. g DSGVO abgestellt wird, wäre dem entgegenzuhalten, dass Regelwerke von privatrechtlichen Organisation wie der WADA und der NADA nicht zum „Recht eines Mitgliedstaates“ gehören.
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Soweit man entgegen der hier vertretenen Ansicht in der Eintragung eines Dopingsünders in ein Sanktionsregister keine besondere Kategorie personenbezogener Daten erkennen würde, sind Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. c und lit. e DSGVO auszuschließen, weil die Regelwerke privater Institutionen nicht zum Recht der Mitgliedstaaten zählen und der WADA bzw. NADA nicht die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe übertragen wurden. Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. f DSGVO ist als gesetzlicher Erlaubnistatbestand auszuschließen, weil die Eintragung von Sanktionen in ein öffentliches Register weder für die Erfüllung eines etwaigen berechtigten Interesses der NADA erforderlich ist, noch dieses Interesse der NADA gegenüber dem hier vorliegenden berechtigten Interesse der betroffenen Personen, nicht in einem öffentlichen Sanktionsregister auffindbar zu sein, zumindest gleichgestellt ist oder überwiegt.164 Eine datenschutzrechtliche Erlaubnis für die Veröffentlichung von Sanktionen, die gegenüber einem gedopten Athleten ausgesprochen wurden, in einem nicht zugangsbeschränkten öffentlichen Register liegt also nicht vor. Eine gesetzliche Erlaubnis, die diese Veröffentlichung personenbeziehbarer Dopingsünder vorsähe, wäre auch verfassungsrechtlich kaum haltbar. Es kommt also nur eine Zugangsbeschränkung in Betracht, die den Erforderlichkeitsgrundsatz beachtet, um eine Fortführung