que el juez pueda decidir la cuestión elabora la propia, que puede ser una versión íntegra o parcial de una de las partes.
Es cierto que el juez debe buscar convencerse de la verdad. Pero esta convicción se basa en la argumentación o en las pruebas aportadas al proceso, incluidas las determinadas de oficio, lo que genera una verdad construida en el proceso. Lo que legitima la decisión jurisdiccional o la cosa juzgada es la debida participación de las partes y del juez, o mejor, las propias reglas que crean las balizas para la construcción de la verdad procesal165.
9. LOS DERECHOS DIFUSOS Y COLECTIVOS Y LAS HIPÓTESIS EN LAS QUE LA LEY AFIRMA QUE LA SENTENCIA DESESTIMATORIA POR INSUFICIENCIA DE PRUEBAS NO GENERA COSA JUZGADA MATERIAL
Es interesante abordar las hipótesis en que la ley, tratando de los derechos difusos y colectivos, afirma que la sentencia de infundabilidad por insuficiencia de pruebas no genera cosa juzgada material.
Según el art. 1° de la Ley de Acción Popular, “cualquier ciudadano será parte legítima para pedir la anulación o la declaración de nulidad de los actos lesivos al patrimonio de la Unión, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, de entidades autárquicas, de sociedades de economía mixta, de las sociedades mutualistas de seguros, en las que la Unión represente a los asegurados ausentes, de empresas públicas, de instituciones o fundaciones para cuya creación o costo el tesoro público haya concurrido o concurra con más del 50% (cincuenta por ciento) del patrimonio o de la renta anual de empresas incorporadas al patrimonio de la Unión, del Distrito Federal, de los Estados y de los Municipios, y de cualquier persona jurídica o entidades subvencionadas por los fondos públicos”. Considerando que la acción popular tiene relación con derechos difusos y que una sentencia de infundabilidad, fruto de la participación de un solo ciudadano, podría perjudicar a todos, e incluso resultar en una deficiente —y tal vez intencional— introducción al proceso de pruebas, concluye el artículo 18 de esa misma Ley: “La sentencia tendrá eficacia de cosa juzgada oponible erga onmnes, excepto en el caso de haber sido declarada infundada por deficiencia de pruebas; en este caso, cualquier ciudadano podrá intentar otra acción, con idéntico fundamento, valiéndose de nueva prueba”.
En la Ley de la “Ação Civil Pública” (Ley 7.347/1985), que también trata de los derechos difusos y colectivos, el art. 16 posee la misma inspiración: “La sentencia civil generará cosa juzgada erga omnes, dentro de los límites de la competencia territorial del órgano juzgador, excepto si el pedido fue juzgado infundado por insuficiencia de pruebas, hipótesis en que cualquier legitimado podrá intentar otra acción con idéntico fundamento, valiéndose de nueva prueba”.
El Código de Defensa del Consumidor, también al tratar de los derechos difusos y colectivos, prácticamente repite la idea en el art. 103, I y II: “En las acciones colectivas tratadas en este Código, la sentencia generará cosa juzgada: I - erga omnes, excepto si el pedido fue juzgado infundado por insuficiencia de pruebas, hipótesis en que cualquier legitimado podrá intentar otra acción con idéntico fundamento, valiéndose de nueva prueba, en la hipótesis del inciso I del párrafo único del art. 81; II - ultra partes, pero limitadamente al grupo, categoría o clase, salvo infundabilidad por insuficiencia de pruebas, en los términos del inciso anterior, cuando se trata de hipótesis previstas en el inciso II del parágrafo único del art. 81”.
Todos estos dispositivos tienen el mismo deseo: posibilitar la discusión de litigio que, en principio, sería solucionado contrariamente a los derechos difusos y colectivos en razón de insuficiencia de pruebas. Esta “insuficiencia de pruebas” sería la señal de que la parte que fue a juicio para defender los derechos difusos y colectivos podría haber actuado de modo deficiente, o peor aún, de manera intencionalmente precaria.
Esto evidencia, en primer lugar, que la sentencia de infundabilidad por insuficiencia de pruebas nada tiene que ver con el “mandato de seguridad” (CF, art. 5o, LXIX)166, en que el juez apenas juzga el mérito cuando tiene prueba documental (“derecho líquido y cierto”). En el caso de los derechos difusos y colectivos no hay restricción al juzgamiento de mérito por el motivo de no existir prueba documental, pero sin limitación a la cosa juzgada por haberse basado la sentencia de infundabilidad en pruebas insuficientes.
Cuando no hay prueba documental en el mandato de seguridad, el juez no juzga el mérito, apenas afirma que la vía del mandato de seguridad no es adecuada. En las acciones relativas a los derechos difusos y colectivos, sin embargo, la insuficiencia de prueba obliga al juez a proferir una sentencia de infundabilidad.
La razón de esta diferencia es simple: en el mandato de seguridad la inexistencia de prueba documental hace ver que la vía procesal es inadecuada, mientras que en las demandas colectivas la insuficiencia de prueba tiene relación con la deficiente introducción al proceso de pruebas. O mejor: en el primer caso no hay una especie probatoria exigida, lo que impide el juzgamiento de mérito —ya sea favorable o desfavorable para el demandante— y, en segundo lugar, la insuficiencia de prueba genera juzgamiento de infundabilidad.
Así, la real diferencia entre las hipótesis está en que en el mandato de seguridad no existe conocimiento exhaustivo cuando no hay prueba documental (conocimiento exhaustivo secundum eventum probationis), mientras que en las demandas colectivas la sentencia es proferida —y así el conocimiento es exhaustivo—, existe solo una limitación a la formación de la cosa juzgada material.
Recuérdese que el juez puede introducir una prueba de oficio especialmente en las demandas colectivas, dada la relevancia del derecho material en litigio y el hecho de que sólo uno de los legitimados a su defensa está en juicio. Por lo tanto, la insuficiencia de prueba sólo puede ser el resultado de un proceso en el que se dio a las partes y al juez la debida oportunidad de participación. El hecho que el juez, después de todo, no haya formado su convicción sobre la verdad debe permitir un juzgamiento de fundabilidad sobre la base de la reducción de las exigencias de prueba —o de un juzgamiento de infundabilidad— basado en el imperio de la regla de la carga de prueba.
Para admitir que el juzgamiento sobre la base de insuficiencia de prueba es un juzgamiento basado en la cognición exhaustiva secundum eventum probationis tendríamos que concluir que el juez, en el caso de insuficiencia de pruebas, no debe juzgar, lo que es absolutamente contrario a los fundamentos de derecho procesal civil y a la redacción de las normas antes mencionadas, que hablan de infundabilidad. O, aun, admitir que la sentencia de infundabilidad sólo abre la oportunidad para la acción basada en “prueba nueva” cuando afirma explícitamente la insuficiencia de pruebas.
Percíbase, sin embargo, que entonces no habría razón para distinguir la sentencia basada em insuficiencia de pruebas y el no juzgamiento, pues la “infundabilidad” sería un calificativo sin valor. El juez estaría diciendo que emitió la sentencia de infundabilidad para esconder que no juzgó por no tener pruebas.
Acontece que el juez puede estar convencido, frente las pruebas producidas, que el demandante no tiene razón, y así entenderlas como suficientes. En este caso, si otro legitimado tiene “nueva prueba” ¿estará prohibido de proponer una nueva acción? Como es evidente, tal prohibición estaría negando las propias razones de las excepciones legales a la cosa juzgada, previstas en los artículos antes referidos. Recuérdese, sólo para evitar malentendidos, que si el juez sabe que existe una prueba que no fue utilizada por la parte, debe determinar su producción de oficio, lo que fuerza la distinción entre la imposibilidad del juez prever una “nueva prueba” y la posibilidad de determinar la producción de prueba —que obviamente conoce— no utilizada por la parte.
Si es posible pretender rediscutir la demanda colectiva con base en “nueva prueba” para evitar que un derecho difuso o colectivo sea perjudicado por el malicioso desempeño de un legitimado, no hay razón para entender que la “nueva prueba” es solo aquella que no existía, era desconocida o no puede ser utilizada en la demanda anterior. Considerada la propia razón de ser de la limitación de la cosa juzgada, es imposible no concluir que toda o cualquier prueba no producida ni valorada en el proceso puede ser calificada como “nueva prueba”.
Pero si es así, cabe esclarecer que esta “nueva prueba” debe ser indicada en la petición inicial de la nueva demanda colectiva, dando al juez,