а также к преторским и экстраординарным искам, т. е. ко всем свободным искам вообще. Это особенно понятно в случае тех свободных исков, которые одновременно являются arbitrariae, потому что в них благодаря особому институту добиваются добровольного исполнения до вынесения судебного решения; этот институт полностью противоречил бы оценке на момент литисконтестации.
b) Весь институт литисконтестации служит в целом для того, чтобы способствовать выгоде истца (§ 260, п. II). Посмотрим, в какой мере это соблюдается при применении нашего правила или что могло бы быть причиной исключения.
Если мы предположим, что в случае строгого иска цены с момента литисконтестации постоянно понижались, то указанная цель будет достигаться непосредственно: истец действительно получит более высокую цену, которую он мог ожидать на момент литисконтестации, и он защищен от убытков, которые он мог бы понести вследствие длительности разбирательства. Если мы, наоборот, предположим растущие цены, то истец, разумеется, упустит прибыль, которую он мог бы получить вследствие роста цен, однако целью вообще не является получение прибыли, а лишь предотвращение только что упомянутых убытков.
В свободных исках в случае падения цен убытки истца, вытекающие из продолжительности правового спора, невозможно предотвратить. Это отступление от принципа строгих исков и его последствий можно объяснить тем, что не следовало для ответчика затруднять защиту его притязаний, вытекающих из добросовестного сознания, своего рода угрозой наказания[306]. Эта точка зрения поддерживается принципом сабинианцев: «Omnia judicia esse absolutoria»[307], т. е. добровольное согласие должно всегда (и в течение всего хода разбирательства) способствовать оправданию. В этом принципе заключалось до некоторой степени поощрение добровольного выполнения посредством своего рода вознаграждения, что в арбитрарных исках и без того поддерживалось посредством их особого устройства[308].
Таким образом, мы обнаруживаем здесь конфликт между двумя различными целями и принципами, которые приводили к противоположным результатам. Но принципу, соблюдавшемуся в свободных исках, придавалось большее значение при постоянно развивающемся праве. В современном праве речь может идти только об этом принципе.
с) Насколько бы разными ни были оба правила, высказанные для двух видов исков, все же они образуют общую противоположность другому, также возможному положению, которое, стало быть, они должны отрицать. Им является начало обязательства, по моменту которого можно было бы пытаться производить оценку[309]. Основная идея, стало быть, такая: оценку следует производить не по моменту возникновения обязательства, а скорее по времени правового спора; при этом обнаруживается подчиненное различие, согласно которому в строгих исках оценка производится по времени литисконтестации, а в свободных – по времени судебного решения. А оправдание названной идеи заключается в том, что самому кредитору определенное время может казаться безразличным или даже предпочтительным, чтобы до поры до времени не требовать