Действие литисконтестации.
II. Объем присуждения. b) Уменьшения.
Момент оценки. L. 3 de cond. tritic.
В только что проведенном исследовании момента оценки (§ 275) два отдельных вопроса вызывали множество споров, основные же положения казались твердыми и достоверными, что следовало утверждать именно о самом общем правиле, согласно которому моментом оценки для строгих исков должна быть литисконтестация, а для свободных – судебное решение. Об этом главном правиле существовало настолько ясное и недвусмысленное высказывание (§ 275), что создавалось впечатление, будто наряду с ним, казалось бы, нет места для какого-либо возможного сомнения.
Но эту успокаивающую уверенность сильно поколебал фрагмент Ульпиана, в котором, кажется, утверждается как раз обратное для той части названного правила, которая относится к древнему строгому праву и менее всего могла бы вызывать сомнение. Ведь фрагмент начинается со следующих слов[326]:
«In hac actione si quaeratur, res quae petita est cujus temporis aestimationem recipiat, verius est, quod Servius ait, condemnationis tempus spectandum».
Здесь речь идет только об одном иске – о condictio triticaria, т. е. о строгом иске, с помощью которого требуют нечто отличное от определенной денежной суммы[327]; несомненно, при этом стипуляция предполагается в качестве основания иска. То же, что на самом деле может подразумеваться только этот иск, следует не только из титула Дигест, в который включен данный фрагмент (ибо это могло быть вызвано ошибкой компиляторов), но и из того обстоятельства, что фрагмент относится к той же части труда Ульпиана, что и другой фрагмент, в котором непосредственно перед этим подробно рассматривается названный иск (сн. 1, 2).
Итак, об этой кондикции Ульпиан говорит здесь, что оценка должна ориентироваться на момент осуждения, т. е. на время вынесения судебного решения, а не на момент литисконтестации, как следовало бы ожидать.
Это резкое и неожиданное противоречие пытались устранить с давних пор, прилагая для этого огромные усилия, но большинство из них представляется настолько произвольным и необоснованным, что едва ли можно понять, как можно было ограничиться ими.
Так, утверждалось, что condictio triticaria является вовсе не stricti juris, а bonae fidei и относится к jus gentium[328], – утверждение, которое даже до обнаружения Гая было совершенно недопустимым.
Другие говорили, что различие времени оценки ориентируется не на различие между строгими и свободными исками, а на предмет обязательства: в случае «количеств» оценивать следует на момент литисконтестации, а в случае индивидуально-определенных вещей – на момент вынесения судебного решения[329]. При этом главный фрагмент Ульпиана, в котором содержится самое общее правило, высказанное в ясных, недвусмысленных словах (§ 275), оттесняется на задний план посредством произвольной трактовки, а, в частности, фрагмент Гая (§ 275), где о кондикции о «количествах» впервые сказано, что оценивать надо на момент литисконтестации, а затем добавлены решающие слова «quod et de ceteris rebus juris est», вообще остается без подобающего ему внимания[330].
Иное существование просрочки, которое явно рассматривается во фрагменте