ли благо, которое приобретается участниками рынка, существуют ли критерии дифференциации, насколько они экономически обоснованы.
Для установления различных условий сотрудничества отсутствует надлежащее обоснование[196]. Несмотря на то, что в п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, по аналогии с п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, не говорится о том, что дискриминацией является именно необоснованное создание неравных условий, критерии экономического, технологического и иного обоснования могут быть применимы и в данном случае. В связи с этим актуальны все доводы, перечисленные в комментарии к п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в отношении надлежащего обоснования установления различных цен как особой формы дискриминации – ценовой.
Так, решением ФАС России от 9 марта 2010 г. по делу № 1 10/188-09 группа лиц в составе «Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск», «Рексам Беверидж Кэн Дмитров», «Рексам Беверидж Кэн Всеволожск» (далее – группа лиц «Рексам») признана нарушившей п. 3, 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания ОАО «САН ИнБев» экономически невыгодного условия о доставке банок и запрете их самовывоза, что привело к ущемлению интересов контрагентов группы лиц «Рексам», а также в части создания неравных условий для отдельных потребителей продукции путем установления различных формул корректировки цен банок, разных минимальных объемов заказа одного вида продукции и различной валюты, в которой фиксируются указанные цены.
Президиум ВАС РФ по делу А40-148117/10-154-995 отказал ООО «Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск», ООО «Рексам Беверидж Кэн Всеволожск» и ООО «Рексам Беверидж Дмитров» в удовлетворении их требований, признав законность выводов ФАС России о злоупотреблении группой лиц «Рексам» доминирующим положением.
Особо обратим внимание на вопрос об учете мнения хозяйствующего субъекта, в отношении которого установлены менее выгодные условия, если такой субъект не находит предложенные ему условия дискриминационными.
Анализ доступной судебной практики и практики антимонопольных органов не позволяет прийти к однозначному ответу на поставленный вопрос. Наряду с примерами, где суд признавал сам факт применения дискриминационного условия в качестве нарушения, есть также иные, когда мнение пострадавшего лица о согласии с установленными для него условиями в совокупности с иными доказательствами послужило основанием для установления отсутствия вменяемого правонарушения[197].
Между тем, как это следует из положений п. 1 и 3 ч. 1 ст. 49 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, и определяет нормы антимонопольного и иного законодательства РФ, нарушенные в результате рассматриваемых действий (бездействия).
Таким образом, оценка хозяйствующим субъектом, в отношении которого установлены менее выгодные