Nuevas perspectivas de la responsabilidad civil de las entidades financieras
negocios y una afluencia vigorosa de capitales que, de otra manera, emigran hacia países donde gozan de este tipo de seguridades. Desde el punto de vista jurídico puede sostenerse que tiene raíz constitucional. En particular, guarda relación con la garantía de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados, y con el principio de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo. La confidencia que lleva implícita la operación financiera tiene o puede tener naturaleza íntima. Y es bajo ese aspecto donde tiene parentesco con la protección de la libertad individual.43
Naturaleza jurídica
La discusión doctrinaria en torno a la naturaleza jurídica del secreto o sigilo bancario es fecunda y de antigua data y, aunque existan puntos en común, las teorías conllevan a diferentes conclusiones.
Teoría del uso o praxis
Un sector de la doctrina italiana integrado por Carlo Folco y Giacomo Molle considera que es obligatorio, en virtud del uso que tradicional y universalmente observan los bancos y, por lo tanto, integra implícitamente —por ausencia de norma expresa— el contenido de los contratos bancarios. Según los autores, se adecua a lo prescripto en el artículo 1 374 del Código Civil Italiano: «El contrato obliga a las partes no solo en cuanto a lo expresado en él, sino también a todas las consecuencias que deriven según la ley o, a falta de esta, según los usos y la equidad».44 En nuestro país, Bonfanti adhiere a esta tesitura.
Teoría de la buena fe contractual
Sostiene que no existe discusión en torno a la aplicación de normas consuetudinarias en la contratación bancaria, pero la naturaleza del secreto o sigilo debe buscarse no en los usos, sino en el carácter fiduciario de los contratos bancarios. En esta inteligencia, coligen que «la obligación de reserva surge de modo tácito del contrato que se lleva a cabo entre el cliente y el banco, y se convierte en un deber accesorio al deber principal del objeto del contrato».45 Ello equivale a decir que, si bien en la mayoría de los contratos bancarios no aparece una cláusula que haga expresa referencia al deber de secreto, este se encuentra tácito e implícito en la voluntad del cliente. Por ello, la confidencialidad tiene su génesis en la relación contractual que se establece entre las partes, cuyo fundamento principal es la fiducia o confianza. El carácter fiduciario es reivindicado particularmente por el maestro español Joaquín Garrigues.
Teoría de la combinación de intereses
Argumentan que el secreto bancario deviene de una combinación de intereses públicos y privados. Los primeros refieren a la actividad misma:
la obligación del secreto refuerza la confianza del público en las entidades financieras, cooperando a la obtención de un alto porcentaje de depósitos, un volumen sostenido de negocios, y una afluencia vigorosa de capitales que, de otra manera, emigran a países donde gozan de este tipo de seguridades.46
Los segundos son los tutelados por el artículo 18 de la Constitución Nacional, que garantiza la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados —entre ellos, la información bancaria—47 y el derecho a que nadie puede ser obligado a declarar en su contra.
Teoría del secreto de la actividad comercial
Fundamenta la naturaleza jurídica en las disposiciones del artículo 14 de la Constitución Nacional sobre el derecho fundamental de comerciar y ejercer toda industria lícita. De allí infieren que en toda actividad comercial se encontraría ínsito un derecho-deber de reserva de información de carácter general. En algunos supuestos específicos existían normas expresas en el Código de Comercio (CCom), hoy derogado, o en leyes especiales, y ese derecho-deber hace al éxito o fracaso de la empresa comercial.
Teoría del secreto profesional
Parte de la doctrina italiana lo considera una particularización del secreto profesional, tutelado en el tipo previsto en el artículo 622 del Código Penal Italiano:
Revelación de secreto profesional: Aquel que teniendo noticia por razones de su propio estado u oficio, o por su misma profesión o arte de un secreto lo revela, sin justa causa, o lo emplea con fines propios o ajenos es punido, si del hecho pueden derivar perjuicios [...] La pena se agrava si el hecho es cometido por administradores, directores generales, dirigentes encargados en la redacciones de los documentos contables, societarios, síndicos o liquidadores o si es cometido por quien desempeña la revisión contable de la sociedad.48
Arguyen que no debe entenderse solo el secreto del profesional (en sentido restringido), sino el secreto inherente al ejercicio profesional de determinada actividad.49
La legislación suiza consagra este carácter y sanciona al banquero que viola la obligación de guardar secreto con multa y prisión.50 En Uruguay, el Código Penal tipificaba la violación del secreto profesional en su artículo 302, hasta la sanción de la Ley de Intermediación Financiera (Decreto Ley 13 522/1982).51 El Código Penal Argentino lo reprime como delito contra la libertad «con multa [...] e inhabilitación especial en su caso [...] el que, teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa» (artículo 156).
Los que adscriben a esta tesitura afirman que
encuentra su raigambre constitucional en el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 18, que en su parte pertinente garantiza la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados, y con el principio de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo [...] así considerado, protege el derecho a la intimidad y privacidad de las personas en sus asuntos económico-financieros [...] se tutela el derecho a la intimidad, cuya violación ataca la libertad de las personas.52
De este modo, tutela el interés del cliente en la preservación del silencio respecto de los negocios y de las confidencias que se hacen a las instituciones, informaciones que se extienden a «todo lo que implique conocer la situación patrimonial del cliente, y de todos los informes que hiciere llegar confidencialmente al banco para explicar su verdadera situación económica y financiera».53
Barbier afirma que, en este sentido,
al igual que en el secreto profesional —en su acepción más amplia— se trata de la reserva que debe mantenerse respecto de la información que llega a conocimiento del obligado y que no puede ser revelada [...] se trata de un deber inherente a la naturaleza de la actividad bancaria, a la profesión del banquero [...] el deber del secreto financiero es especie dentro del género secreto profesional, que se encuentra implícito en la relación vinculatoria entidad financiera-cliente. Su violación, a falta de norma expresa que aporte sanción, encuentra su régimen en el ordenamiento jurídico, como hecho relevante que afecta el derecho de reserva del que goza toda personalidad.54
Teoría de los derechos personalísimos
Encuentra su apoyo también en el artículo 18 de la Constitución Nacional, pero con referencia al derecho a la intimidad y privacidad de las personas en sus asuntos económico-financieros.
En la exposición de motivos de la Ley 18 061, con relación al secreto, se apunta a que «la confidencia que lleva implícita la operación financiera tiene o puede tener naturaleza íntima. Y es bajo ese aspecto donde tiene parentesco con la protección de la libertad individual». Y definen este derecho a la intimidad como el
derecho del individuo a determinar la información que sobre sí mismo pueda ser transmitida a terceros, siendo su contrapartida la obligación genérica de terceros de no intentar conocer la información que éste mantiene secreta, y la de no difundir aquella que conoce en razón de su relación con el individuo sin su autorización expresa. Mediando autorización expresa la difusión de la información se limita a aquellos terceros respecto de los cuales ha sido otorgada.55
Con esta perspectiva, se afirma que
la justificación de la existencia del secreto bancario —tenga consagración legal o consuetudinaria— es la protección que presta o debe prestar el derecho a la intimidad