Mitgliedern des Vermittlungsausschusses33 und vier weiteren Mitgliedern, nämlich für jede Seite ein Vertreter, der der Arbeitsrechtlichen Kommission und einer, der ihr nicht angehört. Dieser erweiterte Ausschuss unterbreitet keinen weiteren Vermittlungsvorschlag, sondern schafft durch Spruch eine Neuregelung. Der Spruch bedarf der Zustimmung der einfachen Mehrheit unter den Ausschussmitgliedern, wobei auch hier die Vorsitzenden nur eine Stimme haben. Auf der zweiten Stufe der Vermittlung geht es den Ordnungsgebern aber offenbar auch darum, dass sich das Ergebnis nicht allzu lange hinauszögert: Stellen die Vorsitzenden fest, dass sie sich nicht einigen können, kann irgendein Ausschussmitglied einschließlich der beiden Vorsitzenden – nicht etwa nur eine „Bank“ – nach § 18 Abs. 7 S. 3 AK Ordnung beantragen, durch Los zu ermitteln, welcher von beiden Vorsitzenden das Vorsitzenden-Stimmrecht bei der anstehenden Abstimmung hat. Nur Spieler – bei der Caritas? – werden es so weit kommen lassen.
c) Vergleichende Bewertung
Legt man beide Regelungen zum Vermittlungsausschuss nebeneinander, spricht einiges dafür, dass die AK Ordnung trotz der zumindest nicht glücklichen Regelung, mit zwei Vorsitzenden in die Vermittlung zu gehen, von denen je eine(r) der Dienstgeber- und eine(r) der Mitarbeiterseite zugeordnet ist, den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung für eine arbeitskampfrechtliche Privilegierung genügt. Hier bestehen hinreichende Vorkehrungen, dass es nicht in einem Zusammenspiel von einer Seite und der(m) „zugehörigen“ Vorsitzenden zu einer prinzipiellen, nicht sachlich fundierten Regelungsblockade kommt. Anders verhält es sich bei der Zentral-KODA Ordnung. Sie macht es einer Seite allzu leicht, eine Neuregelung zu blockieren. Es besteht keine Gleichwertigkeit mit einer Vermittlung durch einen neutralen Dritten.
d) Reparatur der Zentral-KODA Ordnung?
Es gibt allerdings Anlass zu hoffen, dass die aus der Sicht des Urteils vom 20. November 2012 bestehenden Defizite der Zentral-KODA Ordnung in absehbarer Zeit ausgeglichen sein werden. Am 24 November 2014 hat die Vollversammlung der Diözesen Deutschlands eine Rahmenordnung für die Kommission zur Ordnung des diözesanen Arbeitsvertragsrechts (Rahmen-KODA-Ordnung) beschlossen. Dabei handelt es sich allerdings nur um eine Vorlage für die einzelnen Ordnungsgeber, die sich danach richten können, dies aber nicht müssen.
In dieser Vorlage sind zwar ebenfalls zwei Vorsitzende für den Vermittlungsausschuss vorgesehen, Sie sind nach drei erfolglosen Wahlversuchen im Plenum jeweils durch die eine oder andere Seite der paritätisch besetzten Kommission zu wählen. Für das Verfahren im Vermittlungsausschuss sieht § 25 Abs. 2 S. 5 Rahmen-KODA-Ordnung dann aber vor, dass bereits auf der ersten Stufe des Vermittlungsverfahrens für den Fall, dass sich die beiden Vorsitzenden nicht auf den ihnen abverlangten gemeinsamen Vermittlungsvorschlag einigen können, ein Losentscheid durchzuführen ist. Er soll darüber entscheiden, welche oder welcher der beiden Vorsitzenden für den Vorschlag verantwortlich ist und dann auch das Stimmrecht ausübt. Im Verfahren zur ersetzenden Entscheidung wird diese Regelung in der Sache wiederholt. § 25 Abs. 2 S. 5 Rahmen-KODA-Ordnung soll dann entsprechend gelten. Ist der nun für eine Regelung durch Spruch vorzulegende Vermittlungsvorschlag nicht von den Vorsitzenden gemeinsam, sondern aufgrund eines Losentscheides durch einen Vorsitzenden erfolgt, bleibt dieser auch die oder der allein Stimmberechtigte für die ersetzende Entscheidung.
Diese Regelung, deren Umsetzung wohl die Anforderungen der Rechtsprechung erfüllt, war Vorlage für den bereits erarbeiteten Entwurf einer Neuregelung der Zentral-KODA Ordnung. Er befindet sich allerdings bereits seit einiger Zeit im Beratungsverfahren, für das ein Ende derzeit nicht abzusehen ist. Ursache hierfür könnte der Umstand sein, dass die Vorschläge der Rahmen-KODA Ordnung nicht in allen Regionen und Diözesen überzeugt zu haben scheinen: Während z. B. die Verordnung über die „Kommission zur Ordnung des Dienstund Arbeitsvertragsrechts“ im Erzbistum Freiburg (Bistums-KODA-Ordnung) vom 11. August 2015,34 geändert durch Verordnung vom 1. Februar 2017,35 die hier interessierenden Regelungen der Rahmen-KODA-Ordnung übernommen hat, hat die Ordnung zur Mitwirkung bei der Gestaltung des Arbeitsvertragsrechts durch Kommissionen in den (Erz-) Diözesen Aachen, Essen, Köln, Münster (nordrhein-westfälischer Teil) und Paderborn (Regional-KODA NW) in ihrer letzten Fassung36 einen anderen Weg gewählt: Hier sieht man zwar sowohl für die Vermittlung auf der ersten Stufe in § 20 Abs. 2 S. 5, als auch für das Verfahren zur ersetzenden Entscheidung in § 21 Abs. 3 S. 1 Regional-KODA Ordnung NW ein Ende des Vermittlungsverfahrens für den Fall vor, dass die beiden Vorsitzenden feststellen, sich nicht einigen zu können. Die sich hieraus ergebende Blockademöglichkeit ist jedoch überwindbar. Für den Fall, dass das Vermittlungsverfahren derart auf der ersten oder zweiten Stufe scheitert, ist ein(e) allein entscheidende(r) Schlichter(in) einzuschalten. Sie oder er ist von der Kommission mit drei Viertel Mehrheit zu Beginn der Amtszeit der Kommission zu wählen. Gelingt dies nicht, benennt der Vorsitzende des kirchlichen Arbeitsgerichts erster Instanz mit Sitz beim Erzbischöflichen Offizialat in Köln die Schlichterin oder den Schlichter. Die Schlichtung erfolgt dann wieder in zwei Stufen, zunächst durch Vorschlag an die Kommission und bei fehlender Annahme des Vorschlages nach erneuter Befassung durch Schlichtungsspruch. Dieses Verfahren entspricht aufgrund der Letzteinschaltung einer unabhängigen Person zur Entscheidungsfindung den Anforderungen der Rechtsprechung sogar wörtlich. Es ist zwar relativ umständlich. Der erforderliche Aufwand mag aber zu besonders angemessenen und ausgewogenen Ergebnissen führen.
e) Teilnahme von Gewerkschaftsrepräsentanten am Vermittlungsverfahren?
Hier kann nicht ausführlich erörtert werden, ob alle angesprochenen Vermittlungsverfahren aus der Sicht des Urteils vom 20. November 2012 schon deshalb Not leidend sind, weil gewerkschaftliche Vertreter zwar in den Kommissionen tätig werden können,37 eine Beteiligung am Schlichtungsverfahren mit dem gewerkschaftlichen Besetzungsrecht aber nicht verbunden ist.38 Die Frage ist aus meiner Sicht zu verneinen. Man kann darüber streiten, ob die Beteiligung von Gewerkschaftsvertretern an der Kommissionsarbeit glücklich, vielleicht auch, ob sie ausreichend geregelt ist.39 Solange sich die größte, in der Sache zuständige Gewerkschaft aber dem Arbeitsrechtsregelungsverfahren des Dritten Weges prinzipiell entzieht, können auch strukturelle Veränderungen in diesem Punkt nicht zielführend diskutiert werden. Bei der Wahl der Mitglieder des Vermittlungsausschusses durch die Dienstnehmerseite der Kommissionen sollten jedenfalls gewerkschaftliche Interessenvertreter weder besser noch schlechter stehen als sonstige Repräsentanten der Dienstnehmer oder Mitarbeiter. Wenn sie sich bei der Wahl zum Mitarbeitervertreter im Vermittlungsausschuss durchsetzen, sollte dies auf ihre Kompetenz oder Vertrauenswürdigkeit zurückzuführen sein, nicht darauf, woher sie stammen.
3. Die jüngste EuGH-Rechtsprechung und das kollektive Kirchenarbeitsrecht
Zuletzt zur Wirkung der angesprochenen EuGH-Urteile „Egenberger“ und „IR/JQ“ auf das hier erörterte kollektive Kirchenarbeitsrecht. Beide Urteile betreffen zwar Individualkonflikte. Dies schließt es aber nicht von vornherein aus, dass sie sich auch im Problembereich Kirche und Arbeitskampf auswirken. Immerhin wird das Urteil „Egenberger“ unter der umfassenden Überschrift besprochen „Kirchliches Sonderarbeitsrecht ist unionsrechtswidrig“40. Und der Nestor der deutschen Arbeitsrechtswissenschaft hält es jedenfalls für möglich, dass das Urteil „Egenberger“ gegen eine Einschränkung der Tarifautonomie im kirchlichen Bereich streiten könnte.41
a) Die Urteile „Egenberger“ und „IR/JQ“
In der Rechtssache „Egenberger“ ging es darum, ob die Besetzung der Stelle eines/einer Referenten/in bei der Diakonie, bei der es um konzeptionelle Aufgaben im Zusammenhang mit der Rassismusbekämpfung gehen sollte, von der Zugehörigkeit der Stelleninhaberin oder des Stelleninhabers zu einer christlichen Kirche abhängig gemacht werden konnte, oder ob hierin eine rechtswidrige Ungleichbehandlung wegen der Religion lag.
Der Gerichtshof der Europäischen Union erkannte zwar an, dass eine Kirche sich in einem solchen Fall darauf berufen kann, die Religion sei nach der Art der betreffenden Tätigkeit oder den vorgesehenen Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung