susceptible de responsabilidad. La ficción que implica su existencia, tan real y tan abstracta al mismo tiempo, conllevó a una primera postura de irresponsabilidad, superada desde el icónico Fallo Blanco emitido por el Tribunal de Conflictos de Francia (1872) y que ha ido in crescendo, en cuanto a un Estado pasible de responsabilidad.
El respeto a los derechos fundamentales y el ejercicio de las libertades individuales y colectivas, han sido unos de los temas más álgidos y conflictivos en la relación Estado–asociado, generadores de acciones violentas de uno y otro lado; por ello se advierte la necesidad de una armonización en la interpretación de las libertades fundamentales y la legitimación de la Administración, en la determinación de límites a las mismas.
En principio, la nación englobaba, como persona jurídica, todo lo relacionado con la responsabilidad estatal; sin embargo, con la disminución de la estructura de lo público, y atendiendo las directrices del Fondo Monetario Internacional, se ha ampliado el espectro de entes dotados de personería jurídica, con atributos que permiten, en caso de reclamación patrimonial, acudir directamente sin necesidad de demandar a la nación.
Por ello, cobra especial importancia para abordar las cuestiones de la responsabilidad del Estado, el tema de la titularidad de las obligaciones o funciones administrativas, para determinar el deber de reparación ante una eventual reclamación judicial; por ello, no puede dejarse de lado una breve contextualización de la organización del Estado desde el punto de vista estructural, en el marco de los derechos constitucionales.
Capítulo 1.
Derecho a la protesta: el Estado garante
Una de las expresiones más importantes dentro del Estado social y democrático de derecho, es la protesta. Dado que el Estado no es un ente estático, sino en constante evolución, formación y adaptación, dentro de ese proceso dinámico es muy importante la retroalimentación que ofrece la expresión del pensamiento crítico de los asociados. Si se tiene en cuenta que la democracia colombiana es de carácter representativo, esa representación solo se hará efectiva en la medida en que se conozcan las verdaderas necesidades de quienes son representados.
La protesta es usualmente un acto colectivo, por lo que usualmente va de la mano del derecho de reunión; sin embargo, puede ocurrir que esta reunión con fines de protesta se torne en actos violentos que afectan el derecho de terceros, que se encuentran por fuera del contexto de personas inconformes, deviniendo en lo que comúnmente se denominan actos de vandalismo.
En Colombia, el derecho a la protesta se encuentra consagrado como derecho de reunión y manifestación, contemplado en el Art. 37 de la Carta Política, formando parte además del bloque de constitucionalidad, en razón a su consagración en instrumentos internacionales.
1.1 Derecho de reunión: manifestación pública de paz
Uno de los derechos fundamentales de mayor ejercicio en las democracias actuales es el de reunión; adquiere gran relevancia en el tema de las libertades porque permite su concreción frente al sistema, posibilitando la expresión del pensamiento crítico en torno a algún tema común dentro de un sector social en particular que, de manera pacífica, procura un cambio en torno a un fenómeno que afecta sus derechos.
1.1.1 Marco constitucional y legal
El Artículo 37 de la Constitución Política de Colombia aborda el derecho fundamental de reunión y manifestación en los siguientes términos: “Art. 37. Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente. Solo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho”. Las limitaciones que pueden aplicarse a este derecho solo pueden provenir de la ley, en virtud de esa facultad genérica dada al legislador en el presente artículo.
En razón del denominado bloque de constitucionalidad resulta adecuado y necesario, aludir en este aparte a la consagración hecha del derecho de reunión en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
Comenzando con la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), este documento preceptúa en su Artículo 20:
1 Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.
2 Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), consagró en su Artículo 15:
Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho solo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.
El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, regula en su Artículo 21:
Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho solo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.
Es claro que desde la Declaración Universal de Derechos Humanos, el derecho de reunión se ha considerado como fundamental al ser humano y propio de un régimen democrático. Su primera consagración es simple y clara, es derecho de todas las personas la libertad de reunión dentro de un marco pacífico. El Pacto de San José adiciona un elemento del específico mandato de reunirse sin armas; reconoce, además, la posibilidad de limitarlo por vía de la ley, lo cual es acogido en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos en iguales términos.
En la Figura 2 se aprecian las consagraciones normativas anteriores se coligen como criterios para fijar límites legales al derecho de reunión.
Figura 2. Criterios para fijar límites legales al derecho de reunión
Fuente: Elaboración propia de las autoras.
El hecho de haber agrupado en el ordenamiento constitucional colombiano el derecho de reunión y el derecho a la manifestación en una misma norma ha requerido de desarrollos jurisprudenciales para evitar que sean confundidos; aun cuando comportan el ejercicio de la libertad propia del ser humano, la reunión no implica manifestación y la manifestación no implica necesariamente reunión o concertación para su realización; basta con pretender la reivindicación de un derecho de manera pacífica y pública para que se trate de una protesta.
De otro lado, el ejercicio del derecho de reunión se encuentra regulado por el Código Nacional de Policía, Ley 1801 de 2016, que en sus artículos 53 y ss., los cuales establecen una serie de requisitos que deben ser cumplidos por los participantes para llevar a cabo lo que dicha normativa menciona como reunión o manifestación en espacio público.
ARTÍCULO 53. Toda persona puede reunirse y manifestarse en sitio público con el fin de exponer ideas e intereses colectivos de carácter cultural, político, económico, religioso, social o de cualquier otro fin legítimo.
Con tales fines debe darse aviso por escrito presentado ante la primera autoridad administrativa del lugar o mediante correo electrónico. Tal comunicación o correo debe ser suscrito por lo menos por tres personas.
Tal aviso deberá expresar día, hora y sitio de la proyectada reunión y se presentará con 48 horas de anticipación indicando el recorrido prospectado.
Toda reunión y manifestación que cause alteraciones a la convivencia podrá ser disuelta (…).
El Artículo 56 del Código en mención, en su inciso 3o, ordena la intervención de la fuerza pública, no las Fuerzas Militares, solo cuando sea necesario para salvaguardar los derechos de los manifestantes y de los demás habitantes para controlar graves