Kundengruppe im Sinne der Vorschrift darstellen.[470]
172
Zweifel bestehen noch mit Blick auf den Anwendungsbereich der Coty-Rechtsprechung abseits von Luxusprodukten: Sind Drittplattformverbote auch zum Schutz (hochwertiger) Markenprodukte, die nicht als klassische Luxusprodukte zu qualifizieren sind, zulässig? Eine eindeutige Antwort lässt das Urteil insoweit nicht zu: „Die Wortwahl des EuGH deutet weder eindeutig in die eine noch in die andere Richtung.“[472] Zumindest das BKartA scheint eine Begrenzung des Urteils auf Luxusprodukte für eindeutig zu halten:
Lesart des Bundeskartellamts:
| – | „#AMundt zu „Coty“-Urteil: Der #EuGH hat sich große Mühe gegeben, seine Aussagen auf den Bereich der Luxusprodukte zu beschränken. #Markenhersteller haben nach wie vor keinen Freibrief bei #Plattformverboten.“[473] |
| – | Die von Generalanwalt Wahl in seinen Schlussanträgen vorgenommene Gleichstellung von Luxus- und Qualitätswaren habe der EuGH gerade nicht übernommen.[474] |
173
Zumindest im Rahmen des deutschen Kartellrechtsregimes ist aufgrund der sehr kritischen Haltung des BKartA bei der Verwendung von Drittplattformverboten außerhalb des Luxussegments jedenfalls insoweit Vorsicht anzuraten, als eine Freistellung nach der Vertikal-GVO (etwa aufgrund zu hoher Marktanteile) nicht in Betracht kommt. So hat das BKartA – in Kenntnis des „Coty“-Urteils – hervorgehoben, dass Drittplattformverbote zum Schutz des Markenimages bei (hochwertigen) Markenprodukten in der Regel nicht erforderlich seien. Ausreichend seien vielmehr konkrete Qualitätsanforderungen an den Marktplatzvertrieb.[475]
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Bei der Ausgestaltung von Drittplattformverboten sollte gerade im Selektivvertrieb besonderes Augenmerk auf die diskriminierungsfreie Anwendung gelegt werden. Eine Diskriminierung kann sich dabei nicht nur aus (unterschiedlichen) Vorgaben gegenüber den einzelnen Händlern, sondern auch aus den eigenen Vertriebsbemühungen des Herstellers ergeben, wenn dieser das Internet und v.a. Marktplätze selbst nutzt.
Beispiele: Drittplattformverbote und Diskriminierung
| – | Ein Hersteller untersagt seinen Händlern den Vertrieb über Drittplattformen unter Verweis auf das Markenimage, während er die Produkte selbst über eine Plattform verkauft oder den Plattformbetreiber als Händler autorisiert.[476] |
| – | Ein Hersteller missachtet selbst die Gründe, die den selektiven Vertrieb rechtfertigen sollen.[477] Dies hatte das KG bei einem Hersteller von Schulranzen und Rucksäcken angenommen, der den Händlern den Vertrieb „über eBay oder gleichartige Auktionsplattformen“ verbot, gleichzeitig aber Restposten sowie Auslauf- und Vorjahresmodelle an Discountmärkte verkaufte.[478] |
| – | Der Verkauf in Flugzeugen und an Flughäfen, also in einem Umfeld, in dem zumindest auch „Billigprodukte“ verkauft werden, stellt nach Auffassung des OLG Frankfurt die diskriminierungsfreie Anwendung eines Selektivvertriebssystems hingegen nicht in Frage.[479] |
c) Beschränkung von Online-Werbung
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Beim Online-Vertrieb nimmt Online-Werbung eine zentrale Rolle ein:[480] Angesichts der – für den Verbraucher kaum zu überblickenden – Angebotsvielfalt im Internet wird die Sichtbarkeit des Angebots zur Grundvoraussetzung des Online-Vertriebs. Gerade kleinere Anbieter und/oder Newcomer sind in besonderem Maße darauf angewiesen, dass ihre Angebote von Verbrauchern aufgefunden werden. Trotzdem, oder gerade deswegen, werden circa ¼ der Online-Händler in ihren Werbemöglichkeiten beschränkt.[481]
176
Für die Händler bestehen grundsätzlich drei Möglichkeiten (Online-Werbung im weiteren Sinne), das eigene Angebot aus der Masse hervorzuheben und vom Verbraucher gefunden zu werden:[482]
Beispiele: Online-Werbung
| – | Vertrieb und Bewerbung der Ware auf großen Online-Marktplätzen wie Amazon oder Ebay |
| – | Werbung im Rahmen der allgemeinen Internetnutzung der Verbraucher, etwa auf sozialen Netzwerken (Banner-Werbung)[483] |
| – | Suchmaschinenwerbung, die neben der klassischen Suchmaschinenwerbung (Inanspruchnahme von Diensten wie Google AdWords)[484] und der Suchmaschinenoptimierung (zur Verbesserung der Auffindbarkeit der eigenen Website) auch die Nutzung von Preisvergleichsportalen erfasst. |
177
Beschränkungen der Werbemöglichkeiten dürften direkten Beschränkungen des Vertriebs im Internet gleichwertig sein.[485] Dies hat die Kommission in ihren alten Leitlinien aus dem Jahr 2000 (dort Rn. 51 S. 1) ausdrücklich hervorgehoben,[486] in der Folge dann aber offenbar für selbstverständlich gehalten und nicht mehr erwähnt.[487] Dieser Grundsatz kommt auch in der Entscheidung des BGH zur Unzulässigkeit des pauschalen Verbots der Nutzung von Preisvergleichsportalen in der Sache ASICS (dazu sogleich) zum Ausdruck und erscheint mit Blick auf die überragende Bedeutung der Online-Werbung geradezu zwingend: Wer nicht auf sich aufmerksam machen kann, wird mit seinem Online-Angebot nicht gefunden.
d) Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsportalen
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Beim Verbot, sog. Preisvergleichsportale zu nutzen, wird Händlern untersagt, die Funktionalität von Online-Angeboten wie z.B. www.idealo.de oder www.billiger.de durch entsprechende technische Vorkehrungen zu unterstützen. Pauschale Verbote jeder Unterstützung von Preisvergleichsportalen werden in der Behördenpraxis und in der Rechtsprechung weitestgehend als kartellrechtswidrige Wettbewerbsbeschränkungen eingestuft, die nicht freistellungsfähig sind.
Beschränkung der Nutzung von Preisvergleichsportalen = bezweckte Wettbewerbsbeschränkung:
| – | Nach dem OLG Düsseldorf hat auch der BGH die Unzulässigkeit einer pauschalen Untersagung der Unterstützung von Preisvergleichsportalen durch den Einzelhandel festgestellt: „Die Frage, ob ein pauschales Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen die Beschränkung des passiven Verkaufs an Endverbraucher durch den Einzelhändler bezweckt, [. . .] ist gleichwohl nicht klärungsbedürftig, weil ihre Beantwortung nicht zweifelhaft ist und hierzu keine unterschiedlichen Auffassungen vertreten werden.“[488] |
| – |
Die Gerichte gehen davon aus, dass Verbote, Preissuchmaschinen zu nutzen, die Auffindbarkeit der Händler im Internet erschweren und den Preiswettbewerb reduzieren. Zusätzlich hat insbesondere das OLG Düsseldorf
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