ist seine Teilnahme straflos.[209] Näher zu den Formen der Teilnahme und ihrem Teilnahmebeitrag unten Rn. 93 ff.
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a) Die Handlung des Teilnehmers ist nicht nur zufällig mit dem Handeln eines anderen verbunden, vielmehr bezieht der Teilnehmer sein Verhalten auf das einer anderen Person, die als Täter die tatbestandsmäßige Verletzung vornimmt. Die Verbotsnormen stellen keine abstrakten Sollenssätze dar, sondern beziehen sich auf den konkreten Normverstoß durch ein Subjekt und enthalten insofern auch eine Sperrwirkung für den Einzelnen, solange dieser kein Verhalten an den Tag legt, welches einen Rechtsbruch begründet. Wurde die Tat vom unmittelbar Handelnden noch nicht einmal versucht, ist strafrechtliches Unrecht noch nicht gegeben, so dass die ursächliche Einwirkung seitens des Teilnehmers allein eine straflose Vorbereitungshandlung hinsichtlich der vom Täter zu begehenden Rechtsverletzung begründet (anders demgegenüber § 30 StGB, vgl. hierzu → AT Bd. 3: Harro Otto, Besondere persönliche Merkmale § 55). Die Strafbarkeit der Beteiligung bleibt ansonsten unbestimmt und wird auf Handlungen ausgedehnt, die noch keinen Bezug zur Rechtsverletzung selbst haben. Die tatstrafrechtliche Grundlage wird damit verlassen, wenn jede Form der Bedingungssetzung bereits genügt, um Unrecht zu begründen. Dies widerspricht aber der in Art. 103 Abs. 2 GG normierten rechtsstaatlichen Garantiefunktion des Strafrechts. Diese erfordert also notwendig, dass die Strafbarkeit der Teilnahme in Abhängigkeit von der im Gesetz erfassten Haupttat steht.[210]
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b) Auch das in den §§ 26 f. StGB normierte Vorliegen einer rechtswidrigen Haupttat ist Voraussetzung für eine Teilnahme. Wie unter Rn. 54 dargelegt, setzt die Verwirklichung von Un-Recht neben der Verwirklichung des Tatbestandes voraus, dass sich die Verletzung auf einer „zweiten Stufe“ als eine rechtswidrige darstellt. Auch wenn beim Vorhandensein einer Erlaubnisnorm das Verletzungsgeschehen als solches bestehen bleibt, kann es aufgrund der besonderen Sachlage nicht als verbotene Wendung gegen das Recht beurteilt werden. Aufgrund der konkreten Situation fehlt es an einer Unrechtsverwirklichung. Soll auch die Beteiligtenhandlung die Qualität „Unrecht“ aufweisen, kann sie nicht unabhängig von der rechtswidrigen Ausführungshandlung betrachtet werden, sondern muss gerade auf diese bezogen sein. Eine Teilnahme ist daher nur möglich, wenn sich das Verhalten des Haupttäters als Widerspruch zur Rechtsordnung darstellt.
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c) Für die Teilnahme ist hingegen nicht erforderlich, dass der Haupttäter schuldhaft handelt (§§ 26 f., 29 StGB). Das ergibt sich aus dem Begriff der Schuld, der die persönliche Vorwerfbarkeit betrifft. Der innere Verschuldensprozess ist weder einer Zurechnung fähig noch kann der (freie) Wille an sich manipuliert oder korrumpiert werden. Ausgeschlossen ist damit freilich nicht, wie dargelegt, dass auf die Entschlussfassung des Gegenübers Einfluss genommen wird, sei es z.B. durch Zwang oder sei es durch Täuschung.
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d) Es genügt nicht, dass der Teilnehmer nur objektiv einen Beitrag zur vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat leistet, vielmehr muss er die Haupttat auch in ihren wesentlichen Umrissen kennen; unwesentliche Abweichungen der realisierten Haupttat zum Vorstellungsbild des Anstifters oder Gehilfens schließen den Vorsatz hingegen nicht aus.[211] Hierzu gehört die Kenntnis der Tatsachen, die das Vorliegen einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Tat beinhalten. Der Vorsatz muss sich also einerseits auf die Tatbestandsmäßigkeit der Haupttat beziehen, andererseits aber auch auf die Rechtswidrigkeit der Tat. Vgl. zum Vorsatz bezüglich der Haupttat näher Beihilfe und Anstiftung → AT Bd. 3: Uwe Murmann, Anstiftung § 53 Rn. 117 ff.; Hans Kudlich, Beihilfe § 54 Rn. 24 ff.
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e) Auf der Grundlage eines personalen Begriffs des Unrechts ergibt sich auch, dass spezifische subjektive Voraussetzungen in der Person des Handelnden vorliegen müssen und insoweit nicht (mit-)zugerechnet werden können. Vgl. zu den Sonderpflichtdelikten unten Rn. 109.
3. Formen der Teilnahme
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Die Unterschiede der beiden Teilnahmeformen ergeben sich aus der Art und Weise ihres Teilnahmebeitrags zur vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat und auch aus ihrem unterschiedlichen Strafmaß. Dabei unterscheiden sich Anstiftung und Beihilfe nicht nur quantitativ, sondern ebenso qualitativ.
a) Anstiftung
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Kennzeichnend für die Anstiftung ist, dass der Anstifter einen anderen zur Tat „bestimmt“ (§ 26 StGB). Er beeinflusst den Entscheidungsprozess eines anderen im Hinblick auf dessen vorsätzliche rechtswidrige Tat. Da die Anstiftung der Täterschaft in der Straftatfolge gleichgestellt ist, muss die Einflussnahme eine besondere Qualität aufweisen, die diese Gleichstellung rechtfertigt. Zugleich ist zu berücksichtigen, dass der unmittelbar Handelnde den Tatbestand selbst vorsätzlich und rechtswidrig bewirkt. Es bedarf also eines Bestimmungsmittels von besonderer Qualität, die dem Anstifter eine täterschaftsähnliche Tatmacht verleiht. Während bei der mittelbaren Täterschaft die Tatherrschaft über das rechtsverletzende Geschehen selbst dem Hintermann zukommt, liegt diese hier bei der Mittelsperson. Sie ist diejenige, die mit ihrer Handlung den Erfolgszusammenhang stiftet. Das Verhalten des Anstifters ist zwar auch Teil des Geschehens, aber er stiftet nicht selbst die Einheit zwischen seiner Handlung und dem rechtsverletzenden Erfolg (wie der mittelbare Täter). Der Anstifter beteiligt sich vielmehr durch seine Einflussnahme auf den Entscheidungsprozess des unmittelbar Handelnden an der von diesem selbst gestifteten Verletzungseinheit. Er ist Teilnehmer einer, wenn auch von ihm entscheidend mitbewirkten, fremden Unrechtstat.
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Es kann daher nicht jede Form der (ursächlichen) Einflussnahme auf die Willensbildung ausreichen. Ein Rat oder Tipp genügt daher ebenso wenig wie der bloße Vorschlag oder ein Lohnversprechen. Ansonsten würde auf der einen Seite die Selbstbestimmtheit des Haupttäters unterbewertet, die autonom zur Unrechtsverwirklichung übergeht, und auf der anderen Seite die Macht des Anstifters überbewertet. Solche Einflüsse stellen vielmehr untergeordnete Formen der Beteiligung dar und sind daher der in ihrer Straftatfolge gegenüber der Täterschaft geminderten Beihilfe zuzuordnen.
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Eine Anstiftung kommt in Betracht, wenn der Anstifter die Fehlbarkeit der Mittelsperson in der Weise ausnutzt, dass er sie in eine Lage versetzt, die sie für sich nicht widerspruchslos zu bewältigen vermag. Er missbraucht oder schafft ein Abhängigkeitsverhältnis zum Vordermann, der dann zwar sein eigenes Unrecht verwirklicht, aber dabei auf eine äußere Wahlfreiheit eingeschränkt ist, so z.B. vor die Wahl gestellt wird, selbst in seiner Guts- und Wohlkonzeption beeinträchtigt zu werden oder zur Rechtsverletzung überzugehen (z.B. Fälle des sog. Nötigungsnotstandes oder andere Formen von Abhängigkeitsverhältnissen). Der Hintermann formt damit durch seine willensbestimmende Macht (nicht: Willensherrschaft) entscheidend den Willen der Mittelsperson.
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Aus der Unvollkommenheit des Einzelnen und der damit verbundenen Möglichkeit, auf den Entscheidungsprozess eines anderen im Hinblick auf die Verletzung eines Rechtsguts Einfluss zu nehmen, ergibt sich so die Mitzurechnung einer fremden Rechtsverletzung. Diese ist bei einer bestimmten Qualität der Beeinflussung mit der Herrschaft über die vom unmittelbar Handelnden bewirkten Freiheitsverletzung vergleichbar, mit ihr aber dennoch nicht gleichzusetzen, da der Vordermann weiterhin seinen Unrechtsentschluss realisiert. Für die Anstiftung ist es erforderlich, dass der Anstifter so auf die Mittelsperson einwirkt, daß diese der Willensbestimmung bedingt durch ihre Endlichkeit nicht zu widerstehen vermag.