ausdrücklich bejaht und seine Entscheidung mit einer Zusammenschau des Differenzhaftungsanspruchs aus § 36a Abs. 2 AktG, der Kapitaldeckungszusage gem. § 9 Abs. 1 AktG und einer Analogie zu § 9 GmbHG begründet.[27]
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Von dem Ausgabebetrag der Aktien zu unterscheiden ist der bilanzielle Ansatz des eingebrachten Gegenstandes (Einbringungswert), also der Betrag, mit dem die Gesellschaft die Einlage einbucht und ihre Anschaffungskosten gem. §§ 253, 255 HGB beziffert. Ausgabebetrag und Einbringungswert sind grundsätzlich voneinander unabhängig.[28] Nur wenn nicht ausdrücklich ein höherer Einbringungswert festgelegt wird, ist die Sacheinlage mit dem Ausgabebetrag der für sie gewährten Aktien anzusetzen.[29] Ein den geringsten Ausgabebetrag übersteigender Wert der Sacheinlage ist bilanziell gem. § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB in die Kapitalrücklage einzustellen. Streitig ist, ob der festgelegte Einbringungswert hinter dem tatsächlichen Wert der Einlagen zurückbleiben kann und auf diese Weise bereits bei Gründung stille Reserven gebildet werden dürfen. Zumindest für diejenigen Fälle, in denen auch steuerlich eine Buchwertfortführung vorgesehen ist (z.B. § 20 UmwStG), wird dies überwiegend bejaht.[30]
1.5 Einbringungsvertrag
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Von der in jedem Falle zu gewährleistenden Satzungspublizität zu unterscheiden ist die Begründung der Verpflichtung zur Erbringung einer Sacheinlage. Diese kann entweder in der Satzung bzw. einer zum Satzungsbestandteil erhobenen Anlage oder aber in einem gesonderten Einbringungsvertrag (Sacheinlagenvertrag) enthalten sein.[31] Üblich ist gerade bei der Einbringung einzelner Gegenstände die Begründung der Sacheinlageverpflichtung durch die vorgenannten Satzungsfeststellungen gem. § 27 Abs. 1 AktG in Verbindung mit der darauf bezogenen Übernahmeerklärung.[32] Im Einbringungsvertrag wird hingegen zumeist lediglich die Verpflichtung zur Einbringung konkretisiert, vor allem in den Fällen, in denen Sachgesamtheiten einzubringen sind (z.B. Fälligkeit der Sacheinlage, Einbringungsstichtag, Haftung für Sach- und Rechtsmängel etc.).[33] In diesen Fällen ähnelt der Einbringungsvertrag einem Unternehmenskaufvertrag. Neben derartigen Konkretisierungen kann der Einbringungsvertrag, der ohne die satzungsmäßigen Festsetzungen unwirksam ist, auch bereits das dingliche Übertragungsgeschäft enthalten. Die erforderlichen Übertragungshandlungen unterliegen den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts (z.B. §§ 398, 929 ff. BGB, § 15 GmbHG). Durch wen die Vorgesellschaft beim Abschluss des Einbringungsvertrages vertreten wird (Gründer oder Vorstand), hängt vom Zeitpunkt der Übertragung ab.[34] Über die genaue Rechtsnatur des Einbringungsvertrages herrscht ein für die praktische Rechtsanwendung weitgehend konsequenzenloser Streit.[35] Überwiegend wird der Einbringungsvertrag als unselbstständiger Bestandteil des Gesellschaftsvertrages („körperschaftlicher Vertrag eigener Art“) eingestuft.[36] Unabhängig von der Einstufung besteht jedenfalls Übereinstimmung, dass im Falle von Wirksamkeitsmängeln die zivilrechtlichen Folgen überlagert werden durch den Grundsatz der realen Kapitalaufbringung, mit der Folge, dass statt der Sacheinlage die Einlage in Geld zu leisten ist.[37] Der Einbringungsvertrag muss nur dann notariell beurkundet werden, wenn dies wegen des Gegenstands der Sacheinlage erforderlich ist (z.B. bei Grundstücken oder bei GmbH-Anteilen). In zeitlicher Hinsicht wird der Einbringungsvertrag typischerweise gleichzeitig oder im Nachgang zum Gründungsprotokoll geschlossen. Möglich ist jedoch auch ein vorangehender Abschluss unter der aufschiebenden Bedingung, dass die notwendigen Satzungsfestsetzungen vorgenommen werden.[38]
1.6 Erbringung der Sacheinlage
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Die Frage, wann die Sacheinlage genau zu erbringen ist, beantwortet das Gesetz in § 36a Abs. 2 AktG nur unklar.[39] Einerseits sollen Sacheinlagen nach S. 1 sofort zu leisten sein, andererseits bestimmt S. 2, dass, wenn die Sacheinlage in der Verpflichtung besteht, einen Vermögensgegenstand auf die Gesellschaft zu übertragen, diese Leistung innerhalb von fünf Jahren nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister zu bewirken ist. Der diesen Regelungen innewohnende Widerspruch wird von der überwiegenden Auffassung dahin aufgelöst, dass, wenn es – wie im Regelfall – eines dinglichen Übertragungsgeschäftes bedarf (z.B. bei Einbringung von Grundbesitz oder Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen), dem Gesellschafter zur Erfüllung dieser Pflicht im Gründungsprotokoll oder im Einbringungsvertrag eine Frist von bis zu 5 Jahren nach der Eintragung der Gesellschaft eingeräumt werden kann.[40] Anders gewendet soll für die Gründung in diesen Fällen die wirksame Begründung der Einbringungsverpflichtung ausreichen.[41] Eine spätere Wertminderung des einzubringenden Gegenstandes ist hiernach für die Ordnungsmäßigkeit der Gründung unbeachtlich, die Zuordnung des Verlustrisikos dem Einbringungsvertrag zu entnehmen.[42] Die Werterklärung nach §§ 36a Abs. 2 S. 3, 37 AktG bezieht sich nur auf den Wert der Sacheinlage zum Zeitpunkt der Anmeldung zum Handelsregister. Nur in den sonstigen Einbringungsfällen, vor allem bei der Überlassung von Gegenständen zum Gebrauch oder zur Nutzung, sind die Einlagen zwingend vor der Anmeldung vollständig zu leisten.[43]
1.7 Besonderheiten bei Gründungsbericht und Gründungsprüfungsbericht
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Auch bezüglich des Inhalts des Gründungsberichts und des Gründungsprüfungsberichts von Vorstand und Aufsichtsrat gelten bei Sachgründungen und Sachübernahmen Besonderheiten. Beim Gründungsbericht sind zusätzlich zu dem bei der Bargründung erforderlichen Inhalt des Berichts gem. § 32 Abs. 2 S. 1 AktG die wesentlichen Umstände darzulegen, von denen die Angemessenheit der Leistungen der Gesellschaft für die Sacheinlagen (Aktienausgabe) oder Sachübernahmen (Vergütung) abhängt. In diesem Zusammenhang sieht § 32 Abs. 2 S. 2 AktG weitere, zum Teil vom Einbringungsgegenstand abhängige Detailangaben vor. Die Gründer können sich hierbei auf ein Bewertungsgutachten eines Wirtschaftsprüfers stützen, müssen dies aber nicht. Der Gründungsprüfungsbericht von Vorstand und Aufsichtsrat muss sich zusätzlich auch dazu verhalten, ob die Festsetzungen der Satzung über die Sacheinlagen und Sachübernahmen gem. § 27 AktG richtig und vollständig sind und ob der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen den geringsten Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder den Wert der dafür zu gewährenden Leistungen erreicht (§ 34 Abs. 1 AktG). Schließlich ist bei einer Sachgründung (außer in den Fällen der vereinfachten Sachgründung, s. nachfolgend Rn. 63) eine Prüfung durch externe Gründungsprüfer obligatorisch (§ 33 Abs. 2 Nr. 4 AktG). Der Gründungsprüfer (im Regelfall ein Wirtschaftsprüfer) wird vom Gericht nach Anhörung der Industrie- und Handelskammer bestellt (§ 33 Abs. 3 S. 2 AktG). In der Praxis unterbreiten die Beteiligten dem Gericht zumeist Vorschläge zur Person des Gründungsprüfers. Der Gegenstand der Prüfung stimmt mit demjenigen der Prüfung durch Vorstand und Aufsichtsrat überein (§ 34 Abs. 1 AktG). Der Gründungsprüfer hat ebenfalls schriftlich zu berichten. Dabei ist sowohl der Gegenstand der Sacheinlage zu beschreiben als auch die angewandte Bewertungsmethode anzugeben. Haben bereits die Gründer ihrem Bericht ein Bewertungsgutachten eines Wirtschaftsprüfers beigefügt, kann sich der vom Gericht bestellte Prüfer darauf beschränken, das bereits vorliegende Bewertungsgutachten zu überprüfen.[44] Streitig ist, ob sich der Bericht des Gründungsprüfers – über den an sich klaren Wortlaut des § 34 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AktG hinaus – im Hinblick auf Art. 10 Abs. 2 der 2. EG-Richtlinie für die Sachgründung und Sachkapitalerhöhung auch auf die Deckung eines Aufgeldes erstrecken muss.[45] Eine richtlinienkonforme Auslegung zwingt indessen zur Erstreckung der Prüfung (und der Differenzhaftung) auf die Deckung des Agios.[46]
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Der mit dem ARUG eingeführte § 33a AktG sieht von dem in § 33 Abs. 2 AktG geregelten Erfordernis einer externen Gründungsprüfung zwei Ausnahmen vor (sog. vereinfachte Sachgründung): Eine Ausnahme gilt für bestimmte übertragbare Wertpapiere und Geldmarktinstrumente, wenn diese mit dem gewichteten Durchschnittspreis bewertet werden, zu dem sie während der letzten drei Monate vor ihrer tatsächlichen Einbringung