Sachverständiger nach den allgemein anerkannten Bewertungsgrundsätzen ermittelt hat und der Bewertungsstichtag nicht mehr als sechs Monate vor dem Tag der tatsächlichen Einbringung liegt (Abs. 1 Nr. 2). Zu der in diesen Ausnahmefällen geltenden Option, von einer externen Gründungsprüfung abzusehen, statuiert § 33 Abs. 2 AktG eine Gegenausnahme für diejenigen Fälle, in denen der gewichtete Durchschnittspreis durch außergewöhnliche Umstände erheblich beeinflusst worden ist bzw. in denen der beizulegende Zeitwert der anderen Vermögensgegenstände am Tag ihrer tatsächlichen Einbringung auf Grund neuer oder neu bekannt gewordener Umstände erheblich niedriger ist als der vom Sachverständigen angenommene Wert. Macht die Gesellschaft von den (optionalen) Erleichterungen des § 33a AktG Gebrauch, so gelten Besonderheiten insbesondere bei der Anmeldung zum Handelsregister. Gemäß § 37a Abs. 1 AktG ist zu erklären, dass von einer externen Gründungsprüfung abgesehen wird. Außerdem ist – zusätzlich zu einigen ergänzenden Erklärungen und Beifügungen zu Gegenstand und Bewertung der Sacheinlage – das Nichtvorliegen der Gegenausnahme i.S.v. § 33a Abs. 2 AktG von den Anmeldenden (strafbewehrt) zu versichern. Die registergerichtliche Kontrolle beschränkt sich sodann auf die Erfüllung der Voraussetzungen des § 37a AktG sowie auf offenbare und erhebliche Überbewertungen, § 38 Abs. 3 AktG
1.8 Besonderheiten bei der Bestellung des ersten Aufsichtsrats
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Besonderheiten gelten schließlich für die Zusammensetzung und Amtszeit des ersten Aufsichtsrats, wenn Gegenstand der Sachgründung die Einlage eines Unternehmens oder Unternehmensteils ist. § 31 AktG sieht hier ein besonderes Verfahren vor, das einerseits sicherstellt, dass von Anfang an ein entscheidungsfähiger Aufsichtsrat besteht, und andererseits der Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat möglichst frühzeitig zum Zuge verhelfen soll.
1.9 Besonderheiten bei der Handelsregisteranmeldung
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Zu den Besonderheiten bei der Handelsregisteranmeldung einer Sachgründung wird auf die Ausführungen im 13. Kap. verwiesen.[47]
3. Kapitel Gründung › VI. Besonderheiten bei der Sachgründung/Nachgründung › 2. Nachgründung
2.1 Regelungszweck
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Die dargestellten „Hürden“ bei Sacheinlagen und Sachübernahmen könnten dazu verleiten, die Gesellschaft im Wege der Bargründung zu errichten und eine von vornherein geplante Übernahme von Gegenständen erst nach Eintragung der Gesellschaft zu vereinbaren. Gründungsnahe Erwerbspflichten bergen für die Gesellschaft jedoch ein ähnliches Risikopotential wie Sachgründungen und Sachübernahmen (mangelnde Substanz/Bewertungsfehler).[48] Deshalb schreibt § 52 AktG für die ersten zwei Jahre nach der Eintragung vor, dass Verträge der Gesellschaft, nach denen diese vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände gegen einen den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll, ebenfalls bestimmten Wirksamkeitserfordernissen unterworfen sind.[49] Die gesetzliche Sicherung der Kapitalaufbringung wird damit gleichsam um zwei Jahre verlängert.[50] Gleichzeitig schützen die Nachgründungsregeln die Gesellschaft und alle mit ihr in Beziehung tretenden Personen vor einer missbräuchlichen Einflussnahme der Gründer oder eines nennenswert beteiligten Aktionärs auf den Vorstand.[51] Wegen des engen zeitlichen und möglicherweise auch sachlichen Zusammenhangs mit der Gründung werden die von § 52 AktG behandelten Geschäfte der jungen Gesellschaft als „Nachgründung“ bezeichnet.[52]
2.2 „Entschärfung“ der Nachgründungsregeln durch das NaStraG
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Die Nachgründungsvorschriften spielten lange Zeit eine eher untergeordnete Rolle. In den Zeiten des „Gründerbooms“ gegen Ende der 90er Jahre des 20. Jahrhunderts haben sie eine Wiederbelegung erfahren. Wegen der durch sie bedingten Verzögerung und Offenlegung der betroffenen Vertragsabschlüsse haben sich die Nachgründungsvorschriften als geschäftshinderlich erwiesen.[53] Zudem wird bzw. wurde zumindest in der Vergangenheit das Eingreifen von § 52 AktG häufig übersehen („Nachgründungsfalle“) oder wurden die Nachgründungsregeln aus Vorsichtsgründen extensiv ausgelegt.[54] Unter anderem deshalb ist der Gesetzeswortlaut im Jahr 2000 durch das NaStraG dahin „entschärft“ worden, dass Drittgeschäfte, die zuvor praktisch den größten Anteil der nachgründungsrelevanten Vorgänge darstellten, von § 52 Abs. 1 AktG ausgenommen werden. § 52 AktG unterliegen danach nur noch Verträge der Gesellschaft mit Gründern oder Aktionären, die mit mehr als 10 % des Grundkapitals an der Gesellschaft beteiligt sind.[55] Ebenfalls dem Anwendungsbereich des § 52 AktG entzogen wurden hiernach Erwerbsverträge im Rahmen der laufenden Geschäfte der Gesellschaft, in der Zwangsvollstreckung oder an der Börse (§ 52 Abs. 9 AktG). Die Regeln der verdeckten Sacheinlage (vgl. hierzu 5. Kap. Rn. 56 ff.) bleiben von den Nachgründungsvorschriften grundsätzlich unberührt.[56]
2.3 Anforderungen bei Nachgründung
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Die von § 52 AktG aufgestellten Wirksamkeitserfordernisse betreffen den Nachgründungsvertrag als solchen, dessen inhaltliche Prüfung, die Zustimmung der Hauptversammlung sowie die Eintragung des Nachgründungsvertrages in das Handelsregister:
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| – | Der verpflichtende Nachgründungsvertrag ist mindestens schriftlich abzufassen.[57] Darin liegt eine Verschärfung gegenüber der Rechtslage bei Sachgründung und Sachkapitalerhöhung, bei denen der Einbringungsvertrag, wenn nicht sonstige Formvorschriften eingreifen, jeweils formlos geschlossen werden kann. |
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| – | Der Aufsichtsrat hat den Vertrag vor Abhaltung der Hauptversammlung, die über die Zustimmung beschließen soll, zu prüfen und über das Ergebnis der Prüfung einen schriftlichen Nachgründungsbericht zu erstatten. Für diesen Bericht gelten gem. § 52 Abs. 3 S. 2 AktG sinngemäß die Bestimmungen des § 32 Abs. 2 und 3 AktG über den Gründungsbericht. Im Anschluss an die Prüfung durch den Aufsichtsrat und ebenfalls vor Durchführung der Hauptversammlung sind Nachgründungsvertrag und Nachgründungsbericht durch einen gerichtlich zu bestellenden Gründungsprüfer zu prüfen (§ 52 Abs. 4 AktG, der auf die §§ 33 Abs. 3 bis 5, 34 und 35 AktG verweist). |
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| – | Zur Vorbereitung der Hauptversammlung, die über die Zustimmung entscheidet, schreibt § 52 Abs. 2 AktG bestimmte Informationspflichten gegenüber den Aktionären vor. Insbesondere ist der Nachgründungsvertrag vor und während der Hauptversammlung auszulegen und vom Vorstand zu Beginn der Hauptversammlung zu erläutern. Die Zustimmung der Hauptversammlung ist mit qualifizierter Mehrheit, und zwar mit mindestens drei Vierteln des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals, bei Vertragsabschluss im Jahr nach der Eintragung der Gesellschaft zusätzlich mit mindestens einem Viertel des gesamten Grundkapitals zu erteilen (§ 52 Abs. 5 AktG). |
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