und der jeweiligen Einlagen, das Datum der Feststellung der Satzung, die Verteilung der Ämter etc.). Im Kern handelt es sich bei dem allgemeinen Teil des Gründungsberichts (§ 32 Abs. 1 AktG) um eine prägnante Zusammenfassung der wesentlichen Angaben des Gründungsprotokolls. Für qualifizierte Gründungen, insbesondere für Sachgründungen, verlangt § 32 Abs. 2 AktG z.T. umfangreiche Zusatzangaben (vgl. hierzu unten Rn. 62). Darüber hinaus ist nach § 32 Abs. 3 AktG bei sämtlichen Gründungen im Gründungsbericht – es ggf. durch Fehlanzeige – anzugeben, ob und in welchem Umfang ein Gründer für Rechnung eines Verwaltungsmitglieds Aktien übernommen hat („Strohmann“) und ob und in welcher Weise sich ein Verwaltungsmitglied einen besonderen Vorteil oder für die Gründung der Gesellschaft oder ihre Vorbereitung eine Entschädigung oder Belohnung (auch solche von dritten Personen) ausbedungen hat. Dieses Erfordernis bezweckt, Interessenkollisionen im Rahmen der Gründungsprüfung aufzudecken und zu beurteilen, ob und inwieweit die Gesellschaft von Organmitgliedern beherrscht wird.[77] Eventuell über die Amtsführung hinausgehende Interessen der Verwaltungsmitglieder an der Gründung der Gesellschaft sollen auf diese Weise offengelegt und die Notwendigkeit einer Prüfung durch besondere Gründungsprüfer nach § 33 Abs. 2 Nr. 2 bzw. 3 AktG erkennbar gemacht werden.[78] Nach der überwiegenden Auffassung sind sowohl im Fall des § 32 Abs. 2 AktG als auch in demjenigen des Abs. 3 die Namen der betroffenen Verwaltungsmitglieder aufzudecken.[79]
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Im Hinblick auf die zivil- und strafrechtliche Verantwortlichkeit muss der Gründungsbericht von allen Gründern persönlich (ohne die Möglichkeit der rechtsgeschäftlichen Vertretung) unterschrieben werden. Da das Gesetz einen „schriftlichen“ Bericht verlangt, ist die Einhaltung der Schriftform i.S.d. § 126 BGB erforderlich.[80] Jeder Gründer ist seinen Mitgründern gegenüber zur Mitwirkung verpflichtet, da die Gesellschaft bei fehlendem oder offensichtlich fehlerhaftem Gründungsbericht nicht eingetragen werden kann.[81]
2.2 Gründungsprüfung
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Der Gründungsbericht ist die Grundlage für die anschließende Gründungsprüfung. Die Pflicht zur Prüfung der Gründung obliegt gem. § 33 Abs. 1 AktG grundsätzlich den Mitgliedern des Vorstands und des Aufsichtsrats. Unter besonderen Voraussetzungen ist zusätzlich eine Prüfung der Gründung durch externe Gründungsprüfer zu veranlassen. Dies ist dann der Fall, wenn aus gesetzlich vermuteten Gründen die Objektivität der „internen“ Prüfung zweifelhaft ist (§ 33 Abs. 2 AktG).
2.2.1 Interne Prüfung
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Die interne Prüfung des Hergangs der Gründung durch die Mitglieder der Verwaltung ist in jedem Falle erforderlich. Die gesetzliche Zielsetzung ist dieselbe wie beim Gründungsbericht. Es soll die Gründung von Gesellschaften verhindert werden, die nicht die im Interesse der künftigen Gläubiger und der Aktionäre notwendigen Sicherungen erfüllen.[82] Der gebotene Umfang der Gründungsprüfung wird durch § 34 Abs. 1 AktG konkretisiert. Allerdings stellen die dort genannten besonderen Prüfungsgegenstände keine abschließende Regelung dar, sondern nur eine gesonderte Hervorhebung besonderer und in jedem Falle ausdrücklich zu behandelnder Prüfungsgegenstände („namentlich“).[83] Prüfungsrelevant sind daher alle Umstände, die für die gegenwärtigen und künftigen Aktionäre und Gläubiger der Gesellschaft erheblich sein können, sowie alle Vorgänge, auf die sich die registergerichtliche Prüfung nach § 38 AktG erstreckt.[84] Nicht hingegen hat sich die Prüfung auf unternehmerische Fragen zu beziehen, wie zum Beispiel die Zweckmäßigkeit der gewählten Unternehmensform, die Qualifikation der Verwaltungsmitglieder der Gesellschaft, das Vorhandensein einer ausreichenden Kapitaldeckung sowie die wirtschaftlichen Erfolgsaussichten.[85]
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Ausgangspunkt und zentrale Grundlage für die Prüfung ist der Gründungsbericht. Daneben sind der Prüfung aber auch alle sonstigen prüfungsrelevanten Informationen und Unterlagen zugrunde zu legen und ggf. von den Gründern anzufordern. Dies gilt vor allem für die Gründungsurkunde, die Niederschrift über die konstituierende Sitzung des Aufsichtsrats und die Bankbestätigung gem. § 37 Abs. 1 AktG über die geleisteten Einlagen.[86] Die von § 34 Abs. 1 AktG besonders hervorgehobenen Prüfungsgegenstände betreffen Aspekte, die für künftige Gläubiger und Aktionäre von besonderem Interesse sind, nämlich die Kapitalgrundlagen der Gesellschaft und typische Gefahrenlagen, insbesondere bei qualifizierten Gründungen.[87]
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Nach § 34 Abs. 2 AktG ist über jede Prüfung schriftlich zu berichten. Der Bericht ist durch jeden Prüfer, im Falle der internen Prüfung also durch alle Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats persönlich zu unterschreiben (§ 126 BGB). Eine Stellvertretung ist ausgeschlossen.[88] Ein gemeinsamer Prüfungsbericht sämtlicher Verwaltungsmitglieder ist nach ganz überwiegender Auffassung möglich und in der Praxis auch üblich, jedoch umgekehrt (speziell bei Meinungsverschiedenheiten) nicht zwingend erforderlich.[89] In der Praxis ist der Gründungsprüfungsbericht – nicht anders als der Gründungsbericht – sehr kurz und formalisiert gehalten, so dass die gängigen Formularhandbücher hier wertvolle Hilfestellung bieten.
2.2.2 Externe Prüfung
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Einer neben die interne Prüfung tretenden externen Prüfung bedarf es nur bei besonderen Gefährdungslagen. Solche werden vom Gesetz vermutet, wenn die Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder ein persönliches Interesse an der Entstehung der Gesellschaft haben, sowie bei Sachgründungen im Hinblick auf die dann bestehenden Schwierigkeiten der Prüfung. Konkret sieht § 33 Abs. 2 AktG eine zusätzliche externe Prüfung vor, wenn ein Verwaltungsmitglied zu den Gründern gehört (Nr. 1), wenn bei der Gründung für Rechnung eines Verwaltungsmitglieds Aktien übernommen worden sind (Nr. 2), wenn sich ein Verwaltungsmitglied einen besonderen Vorteil oder für die Gründung oder ihre Vorbereitung eine Entschädigung oder Belohnung ausbedungen hat (Nr. 3) oder wenn eine Gründung mit Sacheinlagen oder Sachübernahmen vorliegt (Nr. 4). Im Falle von Nr. 1 ergeben sich einige Zweifelsfragen im Hinblick auf die (wirtschaftliche) Übereinstimmung von Gründer und Verwaltungsmitglied, wenn eine Personenmehrheit (z.B. Erbengemeinschaft) oder eine juristische Person Gründer ist. Ähnliche Fragen stellen sich, wenn der gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Vertreter eines Gründers Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats wird. In bestimmten Fallkonstellationen kann gem. § 33a AktG eine Sachgründung ausnahmsweise ohne externe Gründungsprüfung erfolgen (vereinfachte Sachgründung). Die mit dem ARUG neu in das AktG eingefügte Vorschrift beabsichtigt eine Vereinfachung von Sachgründungen in Fällen, in denen sich die Bewertung der Einlagegegenstände auf klare Anhaltspunkte stützen kann, wodurch eine (aufwendige) Prüfung durch externe Gründungsprüfer entbehrlich erscheint (vgl. hierzu näher unten Rn. 63).
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Die externe Gründungsprüfung erfolgt durch unabhängige und mit ausreichender Sachkunde ausgestattete Personen, nämlich entweder durch Gründungsprüfer, die vom Gericht bestellt werden und regelmäßig Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sind, oder – in den überschaubarer gelagerten, jeweils eine Bargründung voraussetzenden – Fällen des § 33 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AktG durch den (die Satzungsfeststellung) beurkundenden Notar. Die durch das TransPuG zur Erleichterung des Gründungshergangs neu eingeführte Möglichkeit einer notariellen Gründungsprüfung setzt einen Auftrag durch die Gründer (und nicht durch die Vor-AG) sowie die Auftragsannahme durch den Notar voraus. Wegen des Charakters der notariellen Gründungsprüfung als „sonstige notarielle Betreuungstätigkeit“ gem. § 24 BNotO ist der Notar zur Auftragsannahme nicht verpflichtet.[90] Nimmt der Notar den Auftrag an,