Rn. 2.51 f.
Rechtsdogmatisch handelt es sich um eine Verknüpfung von Sacheinlage und Sachübernahme. Die gemischte Sacheinlage unterliegt den Regeln für Sacheinlagen, und zwar nach überwiegender Ansicht auch dann, wenn die Sachleistung teilbar ist, Bürgers/Körber/Lohse § 27 Rn. 10; K. Schmidt/Lutter/Bayer § 27 Rn. 31, vgl. auch BGH AG 2007, 121, 123.
Vgl. Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 3 Rn. 1.
Seibert/Kiem/Zimmermann Rn. 2.3.
Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking, § 1 Rn. 5. Bei der Spaltung zur Neugründung entsteht die AG allerdings erst mit Eintragung im HR des übertragenden Rechtsträgers, §§ 123 Abs. 1 Nr. 2, 130 Abs. 1 S. 2 i.V.m. 135 Abs. 1 S. 1 UmwG.
Hüffer/Koch § 38 Rn. 16; MünchKomm AktG/Pentz § 38 Rn. 8 („nicht zweifelhaft“).
MünchKomm AktG/Pentz § 38 Rn. 8.
Zur Geschichte des AktR, s. 1. Kap. Rn. 1 ff.
Das AktG 1937 sah beide Gründungsvarianten vor; in der Praxis überwog jedoch die Einheitsgründung gegenüber der wesentlich komplizierteren Stufengründung, vgl. Balser/Bokelmann/Ott/Piorreck/Bokelmann II. Rn. 7 ff.
K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 27 II 1.
Großkommentar/Röhricht/Schall § 23 Rn. 2.
MünchKomm AktG/Pentz § 2 Rn. 2.
3. Kapitel Gründung › II. Gründungsakt/-dokumente
II. Gründungsakt/-dokumente
3. Kapitel Gründung › II. Gründungsakt/-dokumente › 1. Gründungsprotokoll
1. Gründungsprotokoll
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Im Zentrum der zur Gründung erforderlichen Dokumentation steht das notarielle Gründungsprotokoll. Dieses enthält zum einen die Feststellung der Satzung, zum anderen die Übernahme sämtlicher Aktien durch die Gründergesellschafter. Beide Teilakte der Gründung gehören untrennbar zusammen und sind gemeint, wenn § 23 Abs. 1 AktG (insoweit unscharf) vorschreibt, dass die „Satzung“ durch notarielle Beurkundung festgestellt werden muss.[1] Gemeint ist hiermit die Satzungsfeststellung im weiteren Sinne.[2] Anders als noch bei der Stufengründung ist eine getrennte Beurkundung von Satzungsfeststellung und Übernahmeerklärungen nicht mehr zulässig.[3] Beide Teile sind – zumindest äußerlich – als einheitlicher, zu seiner Wirksamkeit der gemeinsamen notariellen Beurkundung bedürftiger Akt zu verstehen.[4] Ob es sich hierbei auch inhaltlich – entsprechend der formellen Behandlung – um ein einheitliches Rechtsgeschäft[5] oder um zwei voneinander zu trennenden Rechtsgeschäfte handelt,[6] ist streitig. Unmittelbare praktische Relevanz hat dieser Meinungsstreit nicht. Die dogmatische Aufteilung des Gründungsprotokolls in zwei Teile entspricht jedenfalls seiner Gestaltung in der Praxis. Üblicherweise wird die Satzung nämlich als Anlage einem Urkundsmantel beigefügt (§ 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG). Da die Satzungsfeststellung den Abschluss des Gesellschaftsvertrages darstellt, ist die Beurkundung in der Form der Beurkundung von Willenserklärungen nach den §§ 8 ff. BeurkG vorzunehmen. Eine Beurkundung nach § 36 BeurkG (Tatsachenbeurkundung) ist hingegen nicht ausreichend.[7] Ob die Beurkundung des Gründungsprotokolls auch durch einen ausländischen Notar vorgenommen werden kann, lässt sich nicht zweifelsfrei beantworten. Zum Teil wird eine solche Beurkundung generell für unwirksam erachtet.[8] Zumindest setzt die Wirksamkeit einer solchen Beurkundung aber nach überwiegender Auffassung voraus, dass der ausländische Notar eine nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht.[9] In diesem Falle wird angenommen, dass die Formerfordernisse des deutschen Geschäftsstatuts durch gleichwertige Auslandsbeurkundung gewahrt werden (Substitution).[10] Weitergehend wird teilweise die alternative Geltung der Ortsform (Art. 11 Abs. 1 2. Alt. EGBGB) auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge bejaht.[11] Wegen der bestehenden Unsicherheit ist zumindest im Rahmen der Gründung von einer Auslandsbeurkundung abzuraten.[12] In der Praxis begegnet man einer solchen auch nur ausgesprochen selten.
1.1 Feststellung der Satzung
1.1.1 Satzung als Verfassung der Korporation
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Im Falle mehrerer Gründer erfolgt die Satzungsfeststellung im engeren Sinne durch Abschluss des Gesellschaftsvertrags (Errichtungsvertrag). Obwohl der Wortlaut des § 2 AktG anderes indiziert, bleibt diese Errichtungsform mehreren (zumindest zwei) Gründern vorbehalten. Bei Einmanngesellschaften erfolgt die Gründung hingegen durch einseitigen Errichtungsakt des Einmann-Gründers (Errichtungserklärung).[13] Bedeutung hat die Unterscheidung primär für den Zeitraum zwischen Errichtungsakt und Eintragung in das Handelsregister, und zwar deshalb, weil sich die Wirksamkeit der Errichtungserklärung nach den Grundsätzen des BGB über einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärungen richtet.[14] Die Unterscheidung verliert ihre Bedeutung spätestens mit Entstehung der AG als eigene Rechtspersönlichkeit. Dann löst sich nämlich der Inhalt der Satzung vom Vertragswillen der Gründer bzw. dem Erklärungswillen des Einmann-Gründers. Die Satzungsregelungen wirken nunmehr als objektives Normensystem auch gegenüber neuen Aktionären.[15] Der Satzungsinhalt verselbstständigt sich zur Verfassung der Korporation, dem Errichtungsvertrag bzw. Errichtungsakt bleibt die Rolle als rechtlicher Entstehungs- oder Geltungsgrund der Satzung.[16]
1.1.2 Notwendige Satzungsangaben
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§ 23 AktG unterscheidet inhaltlich zwischen den Angaben, die im Gründungsprotokoll berücksichtigt (Abs. 2) und denjenigen Angaben, die zwingend in der eigentlichen Satzung enthalten sein müssen (Abs. 3 und 4). Diese Differenzierung entspricht der genannten, in der Praxis üblichen Aufteilung der Gründungsurkunde in ein Gründungsprotokoll als Urkundsmantel einerseits und der diesem Protokoll beigefügten Satzung (Satzung i.e.S.) andererseits. Diese Aufteilung hat den praktischen Vorzug, dass