ist notariell zu beurkunden (§ 30 Abs. 1 S. 2 AktG analog).[56]
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Der erste Aufsichtsrat setzt sich, sofern nicht ein Unternehmen in die Gesellschaft eingebracht wird (§ 31 AktG), nur aus Vertretern der Anteilseigner zusammen (§ 30 Abs. 2 AktG). Für die Zahl der Mitglieder gilt § 95 AktG. Auch der erste Aufsichtsrat hat also grundsätzlich entweder aus drei Mitgliedern oder einer durch die Satzung festgesetzten höheren Zahl zu bestehen. In der Satzung kann festgelegt werden, dass der erste Aufsichtsrat aus einer geringeren Anzahl von Mitgliedern als spätere Aufsichtsräte bestehen soll, wobei die Mindestanzahl von 3 Mitgliedern nicht unterschritten werden darf.[57] Dies ist insbesondere dann sinnvoll, wenn bereits bei Gründung absehbar ist, dass der ordentliche Aufsichtsrat auch aus Vertretern der Arbeitnehmer bestehen wird. Durch die „sukzessive“ satzungsmäßige Vergrößerung des Aufsichtsrats kann ein Ausscheiden von durch die Gründer bestimmten Mitgliedern vermieden werden.[58] Das Erfordernis der Dreiteilbarkeit der Zahl der Mitglieder des Aufsichtsrats ist im Zuge der Aktienrechtsnovelle 2016 grundsätzlich entfallen. Es gilt nur noch, wenn die Dreiteilbarkeit zur Erfüllung mitbestimmungsrechtlicher Vorgaben erforderlich ist.[59]
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Für die Amtszeit des ersten Aufsichtsrats bestimmt das Gesetz lediglich eine Höchstfrist, nämlich bis zur Beendigung der Hauptversammlung, die über die Entlastung für das erste Voll- oder Rumpfgeschäftsjahr beschließt (§ 30 Abs. 3 S. 1 AktG). Daraus ergibt sich regelmäßig eine Amtszeit von höchstens 20 Monaten.[60] Die Kürze der Amtszeit des ersten Aufsichtsrats gleicht die fehlende Beteiligung der Arbeitnehmer in diesem Stadium aus.[61] Obgleich das Gesetz keine Mindestamtszeit vorsieht, wird unter Hinweis auf die Systematik der Gründungsvorschriften allgemein davon ausgegangen, dass die Amtszeit des ersten Aufsichtsrats frühestens nach Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister endet.[62] Fasst die Hauptversammlung innerhalb der gesetzlichen oder satzungsmäßig bestimmten Frist keinen Beschluss über die Entlastung des ersten Aufsichtsrats, so endet dessen Amtszeit – entgegen der früher in der Literatur überwiegend vertretenen Auffassung[63] – dennoch spätestens mit Ablauf dieser Frist.[64]
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Scheidet ein Mitglied des ersten Aufsichtsrats vorzeitig aus dem Amt aus, liegt die Zuständigkeit für die notwendige Neubestellung vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister noch bei den Gründern[65] und nach der Eintragung bei der Hauptversammlung (§§ 101, 103 AktG).[66] Der Nachfolger des Ausgeschiedenen wird ebenfalls Mitglied des ersten Aufsichtsrats, mit den entsprechenden Folgen für die Amtszeit.[67] Um ggf. die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat vorzubereiten, hat der Vorstand rechtzeitig vor Ablauf der Amtszeit des ersten Aufsichtsrats bekanntzumachen, nach welchen gesetzlichen Vorschriften der nächste Aufsichtsrat nach seiner Ansicht zusammenzusetzen ist (§ 30 Abs. 3 S. 2 AktG).[68]
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Eine Vergütung sieht das Gesetz für den ersten Aufsichtsrat nicht vor. Sie kann jedoch nachträglich durch die Hauptversammlung bewilligt werden, die über die Entlastung beschließt.[69] Werden die Anforderungen des § 26 AktG gewahrt, kann eine Vergütung auch im Wege des Gründerlohns oder des Sondervorteils erfolgen. Die Aufgaben des ersten Aufsichtsrats gehen über diejenigen eines späteren Aufsichtsrats hinaus, da er zusätzlich den ersten Vorstand zu bestellen hat (§ 30 Abs. 4 AktG), ihm die Gründungsprüfung obliegt (§ 33 Abs. 1 AktG) und er bei der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister mitzuwirken hat (§ 36 Abs. 1 AktG). Daneben hat er auch schon in diesem Stadium die Geschäftsführung zu überwachen (§ 111 AktG) und die Vertretung der Gesellschaft gegenüber dem Vorstand wahrzunehmen (§ 112 AktG). Im Anschluss an die Gründung konstituiert sich der Aufsichtsrat, wählt seinen Vorsitzenden und gegebenenfalls seinen Stellvertreter (§ 107 Abs. 1 S. 1 AktG).
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In die Zuständigkeit der Gründer (und nicht der Hauptversammlung) fällt auch die Bestellung des ersten Abschlussprüfers. Diese bedarf – ebenso wie die Bestellung des ersten Aufsichtsrats – der notariellen Beurkundung (§ 30 Abs. 1 S. 2 AktG). Üblicherweise wird auch sie sogleich im Gründungsprotokoll vorgenommen. Anders als das Fehlen eines ersten Aufsichtsrats beeinträchtigt die fehlende Bestellung des Abschlussprüfers die Ordnungsmäßigkeit der Errichtung gem. § 38 Abs. 1 AktG nicht, da der Abschlussprüfer bei der Gründung keine Funktion hat.[70] Die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister hat gleichwohl zu erfolgen. Die Bestellung des Abschlussprüfers bereits in diesem Stadium soll die Notwendigkeit einer außerordentlichen Hauptversammlung oder einer gerichtlichen Bestellung vermeiden und dient damit vornehmlich der Praktikabilität.[71] Dies spricht dafür, dass auf eine Bestellung verzichtet werden kann, wenn bei Gründung sehr wahrscheinlich ist, dass die Gesellschaft voraussichtlich das Merkmal einer kleinen Kapitalgesellschaft gem. § 267 Abs. 1 HGB erfüllen wird und eine Prüfungspflicht deshalb gem. § 316 HGB nicht besteht.[72] Allerdings sollte die diesbezügliche Einschätzung der Gründer offen gelegt werden, um Rückfragen des Registergerichts vorzubeugen. Weitergehende Konsequenzen hat eine unterbliebene Abschlussprüferbestellung für die Gründung nicht.[73]
1.3.2 Bestellung des ersten Vorstands
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Die Bestellung des ersten Vorstands erfolgt durch Beschluss des Aufsichtsrats (§ 30 Abs. 4 AktG). Gemäß § 108 Abs. 2 AktG ist der Aufsichtsrat mangels anderweitiger Satzungsbestimmung nur beschlussfähig, wenn die Hälfte seiner Mitglieder an der Beschlussfassung teilnimmt, mindestens jedoch drei. Die Bestellung unterliegt keiner besonderen Form. Über die Sitzung des Aufsichtsrat ist jedoch – wie über jeden anderen Aufsichtsratsbeschluss – als Beweisurkunde eine Niederschrift zu fertigen, die vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats unterzeichnet werden muss (§ 107 Abs. 2 AktG). In der Regel enthält diese Niederschrift auch den Hinweis, dass die Mitglieder des Aufsichtsrats ihre Wahl und die Mitglieder des Vorstands ihre Bestellung angenommen haben. Anders als für den Aufsichtsrat gilt für den ersten Vorstand keine kurze Amtszeit. Jedoch finden die Regelungen über die Bestellungshöchstdauer von 5 Jahren auch bei Gründung Anwendung (§ 84 Abs. 1 S. 1 AktG), gerechnet ab Aufnahme der Amtstätigkeit.[74]
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Wie dem ersten Aufsichtsrat, so obliegen auch dem ersten Vorstand besondere Aufgaben im Zusammenhang mit dem Gründungsvorgang, nämlich die Gründungsprüfung gem. § 33 AktG, die Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister gem. § 36 Abs. 1 AktG, die Bekanntmachung der Aufsichtsratszusammensetzung gem. § 30 Abs. 3 S. 2 AktG und ggf. gem. § 31 Abs. 3 S. 1 AktG. Daneben ist der Vorstand auch schon im Stadium der Vor-AG zur Führung der Geschäfte und zur Außenvertretung als gesetzliches Vertretungsorgan berufen.
3. Kapitel Gründung › II. Gründungsakt/-dokumente › 2. Berichte und Prüfungen
2.1 Gründungsbericht
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Die Gründer (nicht der Vorstand) haben nach § 32 AktG über den Gründungshergang einen sog. Gründungsbericht zu erstatten. Der hiermit verbundene Zwang zur Offenlegung aller für den Gründungshergang wesentlichen Vorgänge bezweckt einen zusätzlichen Schutz gegen unsolide Gründungen und dient gleichzeitig als Grundlage für die nachfolgende Gründungsprüfung (§§ 33–35 AktG) durch die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat sowie (im Falle des § 33 Abs. 2 AktG) durch die externen Gründungsprüfer.[75] Darüber hinaus soll der Bericht dem Registergericht die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Errichtung erleichtern.[76]
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