des Notars für die Richtigkeit und Vollständigkeit seines Prüfungsberichts ergibt sich aus § 19 BNotO, ohne dass das Privileg der subsidiären Haftung gem. § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO zur Anwendung gelangt.[91]
37
Nur wenn keine notarielle Gründungsprüfung erfolgt oder erfolgen kann, kommt es zur „eigentlichen“ externen Gründungsprüfung durch einen gerichtlich bestellten Gründungsprüfer. Dessen Bestellung setzt einen Antrag voraus. Die Streitfrage, ob lediglich sämtliche Gründungsmitglieder im Zusammenspiel mit dem Vorstand,[92] sämtliche Gründungsmitglieder ohne den Vorstand,[93] jedes einzelne Gründungsmitglied alleine[94] oder der Vorstand alleine[95] antragsberechtigt sind, spielt in der Praxis keine erhebliche Rolle. Richtigerweise sollte das Initiativrecht auch insoweit bei den Gründern verbleiben, da ein losgelöstes Gründungsinteresse der Vor-AG nicht erkennbar ist.[96] Eine Anhörung der Industrie- und Handelskammer vor der Bestellung ist seit dem TransPuG nicht mehr zwingend erforderlich, sondern steht ebenso im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts wie die Bestimmung von Person und Anzahl der Prüfer.[97] Üblicherweise wird dem Gericht mit dem Bestellungsantrag auch ein Vorschlag für die Person des Gründungsprüfers und die Einverständniserklärung des vorgesehenen Prüfers unterbreitet, verbunden mit der Erklärung, dass in seiner Person keine Bestellungshindernisse gem. §§ 33 Abs. 5, 143 Abs. 2 AktG i. V.m § 319 HGB vorliegen.
38
Der Umfang der vom externen Gründungsprüfer durchzuführenden Prüfung entspricht dem Umfang der internen Prüfung durch die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat. Zusätzlich hat sich die externe Prüfung auch auf den Inhalt des internen Prüfungsberichts zu erstrecken, dessen Erstellung deshalb notwendig zeitlich vorausgehen muss. Die Auslagen und die Vergütung des Gründungsprüfers bestimmt das Gericht (§ 35 Abs. 3 AktG). Nach § 49 AktG, § 323 HGB unterliegt der Gründungsprüfer einer strengen Verschuldenshaftung.
39
Falls eine erforderliche externe Prüfung nicht stattfindet, besteht ein Eintragungshindernis gem. § 38 Abs. 1 AktG. Im Hinblick auf den mit der Durchführung einer externen Prüfung verbundenen Zeit- und Kostenaufwand ist man in der Praxis regelmäßig bemüht, die entsprechenden personellen und sachlichen Konstellationen nach Möglichkeit zu vermeiden.
Anmerkungen
Großkommentar/Röhricht/Schall § 23 Rn. 55.
Großkommentar/Röhricht/Schall § 23 Rn. 55.
Großkommentar/Röhricht/Schall § 23 Rn. 55.
Großkommentar/Röhricht/Schall § 23 Rn. 55 ff.; vgl. dort auch ausf. zu den komplexen beurkundungsrechtlichen Folgen des Grundsatzes der Einheitlichkeit; vgl. auch MünchKomm AktG/Heider § 2 Rn. 26.
MünchKomm AktG/Heider § 2 Rn. 26; vgl. Hüffer/Koch § 23 Rn. 16: „Einlageverpflichtung notwendig materieller Satzungsbestandteil“.
Kölner Kommentar/Dauner-Lieb § 18 m.w.N.
Hdb. des Fachanwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht/Reul Teil 2, 2. Kap. Rn. 545.
Insbesondere OLG Hamm OLGZ 1974, 149, 152 ff.; OLG Karlsruhe RIW 1974, 567, 568; Goette FS Boujong, S. 131, 140 ff.
BGHZ 199, 270; BGHZ 80, 76 (für GmbH-Satzungsänderung).
Vgl. AG Berlin-Charlottenburg RNotZ 2016, 119: keine Gleichwertigkeit der Beurkundung einer GmbH-Gründung durch einen Berner Notar. Die Gleichwertigkeit einer notariellen Beurkundung im Ausland generell verneinend Hölters/Solveen § 23 AktG Rn. 12 m.w.N. Vgl. zum Ganzen auch BGH DNotZ 2014, 457, 462 f. (eine von einem Baseler Notar eingereichte Liste der Gesellschafter ist in das Handelsregister aufzunehmen).
Münch. Hdb. GesR IV/Hoffmann-Becking § 3 Rn. 11.
Beck’sches Formularbuch Aktienrecht/Pfisterer B. Vorbemerkungen, S. 16; Happ/Groß Muster 2.01, Rn. 2, 4.
Hüffer/Koch § 2 Rn. 4 ruft hingegen in Erinnerung, dass eine Einmann-AG auch weiterhin im Wege einer (vertraglichen) Strohmanngründung erfolgen kann, bei der sich ein späterer Alleinaktionär der Mitwirkung eines Dritten versichert, dessen Aktien er dann nach Eintragung übernimmt.
Seibert/Kiem/Zimmermann Rn. 2.13; MünchKomm AktG/Pentz § 23 Rn. 11.
MünchKomm AktG/Heider § 2 Rn. 36.
Hüffer/Koch § 2 Rn. 2; MünchKomm AktG/Heider § 2 Rn. 36.
Seit Inkrafttreten des MoMiG muss der Satzungssitz der Gesellschaft lediglich im Inland liegen. Die Regelannahme im früheren § 5 Abs. 2 AktG, dass der Sitz dort liegt, wo die Gesellschaft einen Betrieb oder ihren Verwaltungssitz hat oder wo sich die Geschäftsleitung befindet, wurde ersatzlos gestrichen.
Stöber DStR 2016, 611.
Vgl. hierzu auch Seibert/Kiem/Zimmermann Rn. 2, 150.
Dazu auch Happ/Groß Muster 2.04, Rn. 1.
BGHZ 117, 323 f.; vgl. auch BGHZ 153, 158, 161.
Bürgers/Körber/Lohse