bei Laienhelfern naheliegend ist. Auch bei privaten Rettern sollte der Zurechnungszusammenhang daher grundsätzlich bejaht werden und die Grenze der Verantwortungsverlagerung auf das Opfer erst bei offensichtlicher Unvernünftigkeit überschritten sein. Letztlich vertritt auch der BGH diese Auffassung, wenn er davon ausgeht, dass bei einer Brandstiftung das Eingreifen von Rettern prinzipiell vorhersehbar sei.
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Zu beachten ist, dass die Rspr. das Rechtsinstitut der „freiverantwortlichen Selbstgefährdung“ bei tödlichen Arbeitsunfällen mit Blick auf § 618 BGB einschränkt. So hat das OLG Naumburg[79] einen Arbeitgeber wegen fahrlässiger Tötung durch Unterlassen nach §§ 222, 13 StGB bestraft, weil dieser seinen Arbeitnehmern für eine Tätigkeit im Bereich von ausströmendem Gas nicht die erforderliche Zahl von Atemschutzmasken zur Verfügung gestellt hatte. Obwohl ein Arbeitnehmer in Kenntnis des Risikos Arbeiten im Bereich des ausströmenden Gases vorgenommen hatte und dabei gestorben war, hat das OLG eine Zurechnung des Erfolges zur Person des Arbeitgebers bejaht, da die Pflicht aus § 618 I BGB zu einer Überlagerung der Eigenverantwortlichkeit des Arbeitnehmers durch die Fremdverantwortung des Arbeitgebers führe.[80] Zu einer solchen Überlagerung soll es jedoch nach einer Entscheidung des OLG Rostock[81] nicht kommen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer hinsichtlich seines selbstgefährdenden Verhaltens bereits abgemahnt und damit deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er mit einem solchen selbstgefährdenden Verhalten nicht einverstanden ist. Das OLG Rostock betont dabei, dass maßgeblich die Art der Beeinflussung der Willensbildung sei, sodass man entgegen dem OLG Naumburg auf die Verwendung des Begriffs der allgemeinen „Überlagerung“ verzichten sollte. Entscheidend sei vielmehr, wie sich im konkreten Einzelfall das Fehlverhalten des Arbeitnehmers im Erfolg ausgewirkt hat. Dabei liege auf der Hand, dass es einen Unterschied macht, ob ein Arbeitgeber Sicherheitsgeräte überhaupt nicht zur Verfügung stellt (so im Fall des OLG Naumburg) oder ob er unter Bereitstellung der Sicherheitsgeräte auf eine Einhaltung der Gefahrvorschriften drängt und nur eine persönliche Kontrolle unterlässt (so im Fall des OLG Rostock).
(2) Einverständliche Fremdgefährdung
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Hier gefährdet sich das Opfer nicht selbst, sondern lässt sich im Bewusstsein des Risikos von einem anderen gefährden.
Beispiel: Ein fahruntüchtiger Fahrer nimmt einen Party-Teilnehmer auf dessen ausdrückliche Bitte hin in seinem Auto mit. Der Party-Teilnehmer erkennt zwar eindeutig, dass der Fahrer betrunken ist, möchte aber auf die Vorzüge einer Autofahrt nicht verzichten.
Nach einer starken Literaturauffassung scheitert hier eine Einwilligung in die Rechtsgutsverletzung, weil nicht in den Erfolg (sondern nur in die Gefahr!) eingewilligt wird.[82] Dennoch geht ein ernstzunehmender Teil der Literatur davon aus, dass in solchen Fällen der Schutzzweck der Norm einzuschränken sei. Eine Gleichstellung der einverständlichen Fremdgefährdung mit der freiverantwortlichen Selbstgefährdung mit der Konsequenz, dass der Zurechnungszusammenhang unterbrochen wird, nimmt etwa Roxin unter drei Voraussetzungen an:[83]
| - | der Schaden muss die Folge des eingegangenen Risikos und nicht hinzukommender anderer Fehler sein, |
| - | dazu muss der Gefährdete, wie schon bei der Selbstgefährdung, das Risiko im selben Maße überschauen (tatsächlich) wie der Gefährdende. Nur dann hat er die Eigenverantwortung, |
| - | schließlich wird man eine einverständliche Fremdgefährdung (ähnl. wie eine Einwilligung) bei Allgemeingütern nicht zulassen dürfen, weshalb im Bsp. zwar ein Zurechnungsausschluss im Hinblick auf § 222 StGB, nicht aber in Bezug auf § 315c StGB in Frage kommt[84], da diese Vorschrift dem Schutz des Straßenverkehrs dient. |
Die Rechtsprechung hat sich allerdings der Auffassung, wonach die einverständliche Fremdgefährdung einer freiverantwortlichen Selbstgefährdung dogmatisch gleichzustellen sei, niemals angeschlossen. Vielmehr geht sie davon aus, dass sich die einverständliche Fremdgefährdung nach den Regeln der rechtfertigenden Einwilligung zu richten habe. Dabei zeigt sich, dass die Rspr. eine einverständliche Fremdgefährdung nicht zulassen will, wenn es um die Einwilligung in konkret lebensgefährdende Handlungen geht (Rechtsgedanke des § 216 StGB). Die Rspr. prüft dies im Rahmen der rechtfertigenden Einwilligung und wendet §§ 216 und 228 StGB als Rechtfertigungsausschlüsse an (näher u. der Müllcontainer-Fall, Rn. 65 f., sowie vor allem der Autosurfer-Fall, Rn. 202 f. und der Beschleunigungstest-Fall, Rn. 204 f.).
Im Ergebnis wird man der Rechtsprechung zustimmen müssen. Denn zwar ist es richtig, dass die fahrlässige Mitwirkung an einer Selbsttötung straflos ist und daher die fahrlässige Beteiligung an einer vorsätzlichen Selbstgefährdung erst recht straflos sein muss. Jedoch kann eine Fremdgefährdung eben nicht mit einer Selbstgefährdung gleichgesetzt werden. Vielmehr weist die Selbstgefährdung eine Nähe zur Selbsttötung auf, während die Fremdgefährdung durch eine Nähe zur Fremdtötung gekennzeichnet ist. Dann aber lässt sich bei der Fremdgefährdung der Schluss von der fahrlässigen Mitwirkung an einer Selbsttötung nicht ohne Weiteres auf die Fremdgefährdung übertragen. Wollte man dies anders sehen, so würde die Unterscheidung zwischen einverständlicher Fremdgefährdung und freiverantwortlicher Selbstgefährdung letztlich obsolet, wie dies überhaupt der Fall ist, wenn man einverständliche Fremdgefährdung und Selbstgefährdung identisch behandelt.[85] Insofern erscheint es sinnvoller, die Regeln der Einwilligung prinzipiell anzuerkennen, wobei diese allerdings lediglich auf das Handlungsunrecht und nicht auch auf das Erfolgsunrecht des Fahrlässigkeitsdelikts zu beziehen sind. Gerade bei Anwendung der Einwilligungsregeln ist der Rechtsgedanke der §§ 216, 228 StGB zu berücksichtigen. Konkret lebensgefährdende Handlungen sind daher nicht einwilligungsfähig. Vielmehr wird man eine Einwilligung immer nur dann annehmen können, wenn die Eingehung des Fremdrisikos aus der ex ante-Sicht lediglich zu leichteren Körperverletzungen führen kann oder aber objektiv erkennbare Gründe vorliegen, die aus der Sicht ex ante für eine spezifische Beherrschung des Risikos (Bsp.: die Artistin, die sich im Zirkus an ein sogenanntes Teufelsrad binden und mit Messern bewerfen lässt, kann deshalb einwilligen, weil der Messerwerfer durch langjährige Übung Bedingungen geschaffen hat, die ex ante ein Vertrauen rechtfertigen, dass er die Artistin nicht tödlich treffen wird) oder allenfalls für eine abstrakte Lebensgefährdung sprechen. Das oben genannte Beispiel ist ein Grenzfall. Man wird jedoch die Einwilligung in eine Fahrt eines betrunkenen Fahrzeuglenkers nicht ohne Weiteres als sittenwidrig bezeichnen dürfen, weil § 316 StGB deutlich macht, dass die Trunkenheitsfahrt ex ante grundsätzlich nur als abstrakt gefährlich einzustufen ist. Auch wenn sich später ein tödlicher Unfall ereignet, sollte daher eine Strafbarkeit nach § 222 StGB ausscheiden, da das Opfer in das Handlungsunrecht wirksam eingewilligt hat. An der Strafbarkeit nach § 315c StGB ändert dies freilich nichts, da dieser wegen des Schutzgutes „Straßenverkehr“ nicht einwilligungsfähig ist. Dagegen ist die Einwilligung eines Autosurfers, der sich von einem Fahrer auf dem Dach eines Wagens mitnehmen und in gefährlicher Weise durch eine Kurve fahren lässt wegen der schon ex ante bestehenden konkreten Lebensgefährdung als unwirksam anzusehen (vgl. dazu später Rn. 202 f.).
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Achtung Klausur: Es ist darauf zu achten, dass das Problem der einverständlichen Fremdgefährdung (ebenso wie das Problem der freiverantwortlichen Selbstgefährdung; vgl. o. den Gewitterfall, Rn. 38) erst dann aufzuwerfen ist, wenn zuvor festgestellt wurde, dass überhaupt eine unerlaubte Gefahr geschaffen wurde.
Das zeigt folgender
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Fall 3: A, der – wie er weiß – HIV-positiv ist, schläft mit der B, ohne ihr etwas von seiner Krankheit zu sagen. Stattdessen verwendet A nur sicherheitshalber ein Kondom. Bei einem HIV-Test stellt sich heraus, dass die B HIV-positiv ist. Sie wurde von A angesteckt. Strafbarkeit des A? (HIV-Fall)