прав именно по договору», т. е. исключительное право принадлежит заказчику не с момента создания программы, а с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки права. Получается, что воля сторон была направлена на изменение момента возникновения исключительного права у заказчика, но не на изменение обладателя исключительного права. Однако ст. 1296 ГК РФ не определяет условие о моменте возникновения исключительного права, поэтому стороны и не могли установить об этом иное правило.
В дальнейшем сделаю попытку обосновать, что: 1) с момента создания программы исключительное право на нее не может сразу (первоначально) принадлежать заказчику; 2) момент, с которого заказчик становится правообладателем созданной программы, не может определяться датой подписания акта сдачи-приемки права.
Необходимо отметить, что, даже допуская, что спорным договором было определено, что заказчику передается исключительное право (по акту), а передать его может только другая сторона договора заказа – подрядчик, мы неминуемо придем к выводу о том, что первично исключительное право на произведение принадлежало подрядчику. Но закон говорит о том, что исключительное право на созданное по договору заказа произведение принадлежит или заказчику, или подрядчику.
Кроме того, непонятно, почему суд норму, содержащуюся в п. 1 ст. 1296 ГК РФ, назвал императивной, ведь она содержит правило, которое может быть изменено сторонами договора.
Полагаю, что довод апелляционного суда в подтверждение передачи подрядчиком заказчику исключительного права – подписание акта приема-передачи обоснованным признать нельзя, так как «передача» права не требует совершения фактических действий: «Физическая передача прав невозможна, возможна лишь их юридическая передача»127, по той причине, что «передача есть материальное действие, которое не может совершаться относительно невещественного предмета, каким является право»128. При этом под переходом права понимается то, что права правообладателя прекращаются и возникают у другого лица129. То есть можно сказать, что права «переходят» без всякого перехода, моментально, как удар хлыстом.
Как пишет К. И. Скловский, «право – явление нематериальное. Для его передачи никаких материальных действий, стало быть, не требуется… Даже если при этом составляется акт приема-передачи, это не имеет никакого значения, кроме доказательственного: право уже перешло»130.
Акты приема-передачи права, подчеркивает он, следует признать лишенными юридического значения, ведь акт не может быть сделкой, он является лишь доказательством совершения того действия, которое в нем описано131.
В доктрине господствует подход, согласно которому передача права не нуждается в совершении действий вообще и что момент перехода права, под которым понимается то, что права правообладателя на произведение прекращаются и возникают у другого лица (правоприобретателя)132, определяется