(ст. 1296 ГК РФ)
Рассмотрим правовую природу отношений, возникающих из второго вида договора заказа – договора заказа на создание произведения (ст. 1296 ГК РФ), сторонами которого, как правило, являются юридические лица.
Выясним вопрос: каким образом происходит правонаделение исключительным правом субъектов договора заказа?
Законодателем в части распределения прав на произведения, созданные по заказу, в п. 1 ст. 1296 ГК РФ определено, что «исключительное право на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданные по договору, предметом которого было создание такого произведения (по заказу), принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное [курсив мой. – В.В.]»124.
В современной юридической литературе, так же как и в судебной практике, по вопросу содержания правила, установленного п. 1 ст. 1296 ГК РФ, о принадлежности исключительного права на произведение заказчику отсутствует единая позиция.
Начну с правовых позиций, выработанных по этому вопросу в судебной практике, которая весьма малочисленна.
По всей видимости, дело № А40-20664/08‐114‐78 является первым, в котором рассматривался вопрос о правонаделении заказчика исключительным правом на созданную по договору программу для ЭВМ.
В этом споре налоговая инспекция считала, что создание программ должно облагаться НДС ввиду того, что согласно применимому в деле законодательству США125 авторские права на программы изначально возникали у заказчика и поэтому не передавались.
Суд кассационной инстанции указал на то, что законодательством, которое должно применяться к спорному договору (Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523‐I «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»), по договору о создании программ изначальное возникновение у заказчика исключительных авторских прав в силу закона по факту создания и передачи программы предусмотрено не было.
Поэтому при таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций правильно указали, что подрядчик передал заказчику авторские права на разработанные программы в порядке, предусмотренном условиями договора (постановление ФАС Московского округа от 7 сентября 2010 г. по делу № А40-20664/08‐114‐78).
Как видим, только по той причине, что законодательство, действующее до принятия части четвертой ГК РФ, не содержало правила о том, что исключительное право принадлежит заказчику, суд признал передачу авторских прав заказчику.
После введения в действие части четвертой ГК РФ, рассматривая одно из таких дел (№ А40-121512/10‐116‐485), предметом которого являлась правомерность использования налогоплательщиком льготы по НДС, суды трех инстанций высказали разное понимание нормы, содержащейся в п. 1 ст. 1296 ГК РФ.
Суд первой инстанции, указав на нормы, содержащиеся в подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ и ст. 1233–1235 ГК РФ, пришел к выводу, что от налогообложения НДС освобождаются операции по отчуждению исключительного права (предоставлению права использования программы) только по договору об отчуждении