С. С. Чапанов, считающий, что договор должен содержать условия об отчуждении исключительного права или о предоставлении права использования такого результата. В противном случае теряется смысл договора для заказчика. Такие условия являются необходимыми для договора заказа на создание результата интеллектуальной деятельности88.
Р. Ж. Абуова разделяет такую точку зрения: «Предметом авторского договора являются имущественные права на использование произведения, которые автор… переуступает пользователю»89.
Таким образом, существенным условием договора должно быть условие об отчуждении исключительного права или указание на способы использования произведения заказчиком.
Но правило, содержащееся в п. 2 ст. 1288 ГК РФ, за счет употребления выражения «может быть» указывает только на возможность, вероятность наличия в договоре авторского заказа условий либо о переходе исключительного права на созданное произведение к заказчику, либо о предоставлении заказчику права использования этого произведения, что, на мой взгляд, создает правовую неопределенность.
Правовая обязанность, понимаемая как необходимость определенного поведения, обусловленная требованиями, содержащимися в праве, по передаче автором заказчику исключительного права или предоставлению права использования созданного произведения, должна содержаться в нормативной дефиниции договора авторского заказа.
Исходя из вышесказанного предлагаю следующее определение договора авторского заказа: это договор, по которому одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать в установленный срок обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме и передать заказчику исключительное право или право использования созданного произведения в установленных договором пределах, а также материальный носитель, если в нем выражено произведение, а заказчик обязуется уплатить за это вознаграждение.
Резюмируя изложенное, я нахожу, что к существенным условиям договора авторского заказа должны быть отнесены следующие условия: 1) предмет; 2) срок создания произведения (п. 1 ст. 1289 ГК РФ); 3) размер вознаграждения (в случае передачи заказчику исключительного права на произведение); 4) условие об отчуждении исключительного права или указание на способы использования созданного произведения; 5) условие о передаче произведения на материальном носителе (в иной форме).
Основываясь на правовой позиции, содержащейся в постановлении Президиума ВАС РФ от 27 июня 2006 г. № 2039/06, согласно которой если нет произведения, то нет и прав, можно сделать вывод о том, что исключительное право на создаваемое произведение возникает у автора в момент его создания, поэтому отчуждение исключительного права (права использования произведения) возможно только после создания произведения.
Как подчеркивает Э. Гаврилов, «исключительное право возникает у лицензиата лишь с момента фактического создания произведения автором, а не с момента