что такой договор должен быть признан законодателем как договор особого вида в сфере интеллектуальной собственности, включающий в себя отдельные подвиды таких договоров111.
Н. В. Щербак считает, что в качестве предмета авторского договора заказа «выступает обязанность автора создать произведение и передать исключительные (имущественные) права на него заказчику»112.
М. А. Мирошникова полагает, что предмет авторского договора заказа имеет сложный характер и включает в себя как сам творческий результат, который должен быть создан автором, так и имущественные права на его использование, которые автор также обязан передать заказчику после создания произведения. Юридической целью договора является предоставление заказчику имущественных прав на творческий результат113.
Обращу внимание на мнение О. А. Рузаковой, считающей, что «правовая природа договора авторского заказа состоит в том, что такому договору, с одной стороны, присущи признаки договора о распоряжении исключительными правами, в результате которого передаются права на нематериальный объект, а с другой стороны, налицо признаки договора подряда, по которому исполнитель должен выполнить работу, а результат передать заказчику»114. При этом она подчеркивает, что передается не само произведение, а права на него.
На мой взгляд, эти мнения представляются правильными и заслуживают поддержки.
Таким образом, не боясь ошибиться, можно утверждать, что договор авторского заказа не может быть сведен ни к одному из видов договоров, поэтому должен быть признан договором особого рода (sui generis), обладающим самостоятельной правовой природой.
В поддержку сделанного вывода приведу мнение И. А. Зенина, который договор авторского заказа считает самостоятельным типом договора115.
При этом единое обязательство, возникающее из договора авторского заказа, на мой взгляд, состоит из трех разных простейших обязательств: 1) по созданию произведения; 2) по передаче материального носителя с воплощенным в нем произведением; 3) по передаче исключительного права (права использования произведения).
Как следствие, правовое регулирование договора авторского заказа должно осуществляться нормами, содержащимися в ст. 1234, 1235, 1286, 1287, 1288–1290, 1296 ГК РФ.
Из дефиниции договора авторского заказа следует, что он является консенсуальным, возмездным и взаимным. При этом, по моему мнению, договор является консенсуальным исходя из своей правовой природы116, а не по той причине, на которую указывают, например, Э. Гаврилов и К. Гаврилов: «Он относится к числу консенсуальных:
слово «обязуется» означает, что договор считается заключенным тогда, когда стороны согласовали предмет и другие условия договора»117.
Отмечу, что ряд авторов по этой же причине – за счет применения законодателем в определении договора слова «обязуется» считает авторские договоры консенсуальными (И. А. Зенин