вопрос: в какой момент у субъектов договора авторского заказа возникает исключительное право на созданное произведение?
Согласно императивной норме, содержащейся в п. 3 ст. 1228 ГК РФ, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Как подчеркивал В. А. Дозорцев, «первоначальное право, имеющее всегда личный характер, возникает только у автора»49.
Автор вправе использовать произведение по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом и распоряжаться исключительным правом на произведение. Другие лица не могут использовать произведение без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ (п. 1 ст. 1229 Кодекса).
Таким образом, заказчик, являющийся стороной договора авторского заказа, получив от автора созданное им произведение на материальном носителе, не будет вправе его использовать без согласия автора.
В свою очередь, согласие автора может быть получено путем распоряжения им исключительным правом на произведение (п. 1 ст. 1229 ГК РФ), как правило, путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результатов интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах (лицензионный договор) (п. 1 ст. 1233 ГК РФ).
Как отмечал В. А. Дозорцев, «права от автора переходят только по договору (с учетом договорной природы отношений, выражаемых диспозитивными нормами) или в силу наследования»50.
Таким образом, заказчик может и должен получить или правомочия на использование созданного автором произведения, или исключительное право на него только по договору с автором, и именно по договору авторского заказа.
О заключении сторонами еще одного договора после создания произведения для передачи заказчику имущественных прав не может быть речи, потому что договор авторского заказа не является предварительным договором и из него не вытекает обязательство сторон заключить в будущем договор об отчуждении права или лицензионный договор.
Важным является вопрос: договор авторского заказа – это один из видов гражданско-правовых договоров или самостоятельный договор? Попытаемся выяснить его юридическую (правовую) природу.
Большинство авторов употребляют понятие «юридическая (правовая) природа договора» при выяснении вопроса о том, к какому виду (типу) поименованных в законодательстве договоров относится та или иная правовая конструкция. Так, В.В. Витрянский пишет, что рассуждения о правовой природе договора предполагают «определение места данного договора в системе гражданско-правовых обязательств»51.
Для того чтобы определить место договора авторского заказа в системе договоров в гражданском праве, т. е. установить вид договора и определить соответствующее правовое регулирование, нужно раскрыть содержание предмета