del derecho de los contratos: a) el de los denominados Principios OHADAC sobre los Contratos Comerciales Internacionales de 2015[11]; y b) el de los llamados Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos de 2017[12].
Ahora bien, la primera cuestión a resolver a la hora de emprender la tarea de codificar el derecho de las obligaciones a nivel regional (así como también la de reformar o recodificar esta materia en el ámbito nacional) es la relacionada con las fuentes a las que se echará mano para llevar a cabo ese objetivo, para lo cual las alternativas pueden ser: a) la de tomar como modelo el derecho de los denominados países del primer mundo (Europa y Estados Unidos)13, pero ajeno a las problemáticas planteadas por nuestra realidad social, y/o los instrumentos elaborados por organismos internacionales de alcance global (UNCITRAL y UNIDROIT)14, pero en los que terminan por predominar las soluciones de la experiencia de common law; b) la de privilegiar, en cambio, el derecho ya existente en América Latina, capaz de contemplar soluciones más afines a nuestra idiosincrasia y tradición jurídica, así como más adecuadas para hacer frente a las desigualdades de nuestras sociedades y a las imperfecciones de nuestros mercados15.
Considerando sin hesitación que esta última opción es la metodología más apropiada a seguir, toca, sin embargo, que nos preguntemos si el Código de Andrés Bello puede ser considerado, aún hoy, punto de partida para la armonización/unificación del derecho de las obligaciones en América Latina. Trataremos de responder, a continuación, este interrogante.
2. LA VIGENCIA DEL CÓDIGO CIVIL DE ANDRÉS BELLO PARA LA ARMONIZACIÓN/UNIFICACIÓN DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES EN AMÉRICA LATINA
2.1. LA FUNCIÓN PARADIGMÁTICA DEL CÓDIGO DE BELLO Y LA PRESENCIA DE SUS SOLUCIONES EN LA CODIFICACIÓN LATINOAMERICANA
No cabe duda de que el Código Civil elaborado por Andrés Bello (1781-1865)16 para la República de Chile, sancionado en 1855 y en vigor desde 1857, constituye un código paradigmático, al representar la “madurez del movimiento por la codificación” en América Latina17. Con anterioridad a su entrada en vigor, la casi totalidad de los códigos civiles latinoamericanos se había limitado a una mera adopción del Code Napoléon (como el de Haití de 1825), a su traducción (como el del estado mexicano de Oaxaca de 1827-1829 y el de la República Dominicana de 1845) o adaptación (como el de Bolivia de 1831 y el de Costa Rica de 1841), con la sola excepción del Código Civil peruano de 1852, el cual no obstante resentir aún la influencia del modelo francés, ha sido considerado la “primera codificación iberoamericana endógena”18.
Bello, en cambio, nunca se propuso copiar el Code Napoléon ni ningún otro de los de su época, sino que prefirió comenzar su labor codificadora tomando como base la legislación existente, no solo por respeto de la tradición, sino también para que su código se adaptara a las exigencias de la sociedad en la cual debía regir19. Sin embargo, no tuvo temor de proponer la modificación de dicha legislación cuando ello fuere necesario (v. gr., para llenar sus vacíos o corregir sus defectos, vicios, errores, incertidumbres o contradicciones), recurriendo incluso al auxilio del derecho comparado (pero sin caer en una recepción automática o en una imitación acrítica del derecho extranjero)20.
Esto es lo que se desprende del mensaje que Bello escribió para que el presidente Manuel Montt propusiera al Congreso Nacional la aprobación de su proyecto de Código, en el cual expresaba: “no nos hallábamos en el caso de copiar a la letra ninguno de los códigos modernos. Era menester servirse de ellos sin perder de vista las circunstancias peculiares de nuestro país. Pero en lo que estas no presentaban obstáculos reales, no se ha trepidado en introducir provechosas innovaciones”21. Probablemente este modo de ver la codificación estaba motivado en la convicción para Bello de que el derecho, como toda ciencia humanística, se ha ido construyendo desde la Antigüedad a través de un lento proceso de agregación y de modificación de lo existente, más que a causa de una inventiva innovadora22.
El resultado de este proceder fue un código con una marcada identidad latinoamericana, una síntesis perfecta entre tradición e innovación, lo que le otorga una gran dosis de originalidad y permite colocarlo en la cúspide del grupo de los denominados “códigos latinoamericanos de la ‘transfusión’ del derecho romano y de la independencia”23, en cuanto se trata de una obra:
a. Realizada por un jurista de formación romanista, profesor y también autor del primer manual latinoamericano de Instituciones de derecho romano (1842)24 y fundador de la Universidad de Chile (1842), cuyo centro gravitacional estaba constituido por la Facultad de Leyes25.
b. Que, en consecuencia, constituye antes que nada un verdadero libro de derecho26, que cumple también una función didáctica, al enriquecer sus reglas abstractas con ejemplos y corolarios, y al establecer incluso un extenso capítulo dedicado a la “Definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes” (artículos 25-51)27.
c. Caracterizada, además, porque su texto es breve y conciso, y por el empleo de un lenguaje culto, armonioso, límpido, elegante, claro y nítido28, propio de un literato y poeta como era su autor, quien escribió asimismo una Gramática de la lengua castellana destinada al uso de los americanos (1847).
d. Que no obstante su carácter originalmente nacional, fruto de la revolución por la independencia, ha tratado de mantener la unidad del sistema latinoamericano al colocarse al servicio de todos los pueblos del continente29 y al reconocer también la adquisición y el goce de los derechos civiles que reglamenta a los extranjeros (artículo 57)30.
Muchas de estas características han favorecido la circulación del Código Civil chileno y la irradiación de sus soluciones hacia otros ordenamientos latinoamericanos, ejerciendo de esta manera un influjo solo comparable al desempeñado en Europa por el Code Napoléon, pero sin haber necesitado nunca recurrir al empleo de la fuerza. Así, el mismo fue adoptado en bloque por Ecuador (1858-1860), Colombia (1858-1887), El Salvador (1859), Venezuela (1862, pero derogado en 1863), Nicaragua (1867), Honduras (1880, sustituido en 1898) y Panamá (1903, sustituido en 1917). En otros casos, si bien se optó por elaborar o reelaborar un cuerpo legal nuevo, el Código de Bello constituyó, sin embargo, la fuente (directa o indirecta) de muchas de sus disposiciones (a veces, incluso, bajo la misma forma literaria original), tal como sucedió –con diversa intensidad– en Uruguay (1867), Argentina (1869, sustituido en 2015), México (1870), Paraguay (1873, sustituido en 1987), Guatemala (1877, sustituido en 1964), Costa Rica (1886), Nicaragua (1904), Honduras (1906) y Panamá (1916)31.
Por este motivo Bello es considerado, con razón, uno de los “padres fundadores del derecho privado latinoamericano”, junto al brasileño Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883), autor primero de una Consolidação das Leis Civis de 1858 y luego de un Esboço do Código Civil para Brasil, elaborado entre los años 1861 y 1865, y al argentino Dalmacio Vélez Sarsfield (1800-1875), autor de un proyecto de Código Civil para la República Argentina, aprobado en 1869 y en vigor desde 1871 hasta 2015. La difusión y las influencias recíprocas de estos tres proyectos ha permitido individualizar, dentro de la codificación latinoamericana, dos corrientes principales: a) la de los códigos de los Andes o, mejor dicho, del Pacífico (a la cual pertenecerían las legislaciones civiles de Chile, Ecuador, Colombia, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Panamá), estructuradas en base al modelo propuesto por el proyecto de Bello; y b) la de los códigos del Atlántico (a la cual pertenecerían las legislaciones civiles de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay), inspiradas en los proyectos de Teixeira de Freitas y de Vélez Sarsfield32.
2.2. EL ESBOZO DE UNA TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES EN LA SISTEMÁTICA DEL CÓDIGO DE BELLO
Desde el punto de vista de la metodología externa, es decir, de la secuencia de las materias tratadas, el Código de Bello sigue con muy pocas variantes la sistemática de las instituciones gayano-justinianeas33, mejorando y superando la empleada por el Code Napoléon y por el Allgemeiner bürgerliches Gesetzbuch austriaco, que entonces eran