Dañar, incumplir y reparar. Juan Antonio García Amado

Por ejemplo, la espera del hijo durante el embarazo.

      33 Un buen ejemplo lo glosa Rabin al referirse a las acciones de los supervivientes en caso de la muerte de parientes queridos y cercanos. Lo que se está protegiendo (entre nosotros bajo el paraguas del daño moral) es una dimensión de la vida afectiva y en compañía que es constitutivo de una imagen de la felicidad individual.

       Entre los grandes autores actuales en la doctrina norteamericana de los Torts, una postura mucho más restrictiva la mantiene Keating. Para él, el derecho de daños se ocupa de la indemnización por daños, con su centro en el daño corporal y el daño a la propiedad, entendiendo por daño una merma de lo que se tiene y, con ello, una limitación de la autonomía del sujeto, autonomía que se ejerce haciendo uso de lo que se tiene. “The general law of negligence stands at the center of modern tort law, and it is primarily concerned with the physical integrity of persons and their property. It is preoccupied with physical harm, and it understands physical harm as the impairment of normal powers of bodily agency” (Keating, 2017, p. 218). En cambio, la frustración de una mera expectativa, como la expectativa de poder un día tener un hijo, no encajaría ahí, pues no habría daño propiamente, sino pérdida de beneficio, y ese sería el campo del derecho contractual, no el de los torts (Cfr. Keating, 2017, pp. 217-218). Dice: “Just as tort obligations are largely concerned with harm, not benefit, they are also largely concerned with negative duties, not positive ones. The pursuit off mutual benefits is more a task for contract law than for tort law. Whereas tort is an institution proccupied with preventing an repairing harm, contract is an institution preoccupied with pursuing mutual benefit” (2017, p. 218).

      34 Hay una hipótesis muy tentadora y que seguramente deberíamos explorar, la siguiente: es en los países en los que más se ha desarrollado el llamado Estado del bienestar y en los que, paralelamente, han tenido mayor avance los derechos sociales, donde más se ha extendido también el derecho de daños para abarcar ya no solo el daño a la propiedad y el daño a la integridad física, sino también el daño moral y, en particular, ese tipo de daños consistentes en la frustración de expectativas ya no solo vigentes, sino abstractas o virtuales, como sucede con la expectativa de ser padre o madre algún día, si así se desea. Por eso nos chocan mucho los debates que ahora mismo ocurren en Estados Unidos sobre si será posible o no que la llamada “negligencia reproductiva” encaje en el derecho de daños. Véase la propuesta de Dov Fox (2017) y las respuestas de Rabin y Keating, especialmente la muy escéptica de este último. Para captar cuán grande es la distancia entre el derecho de daños estadounidense y el español, por ejemplo, en una materia de este tipo, como es la relacionada con los derechos reproductivos y la intervención médica, basta leer estas palabras de Fox que describen la situación actual en aquel país: “Transformations in the methods and modes of reproduction invite us to rethink the legal status of professional misconduct that bears profoundly on a person’s capacity to plan a life and experience it as good. Our legal system treats wrongfully disrupted plans concerning reproduction like one of those life adversities that people are expected to abide without any remedy” (2017, p. 233). Como ya he dicho, ese autor acaba de causar cierto revuelo doctrinal con su propuesta de que el derecho de daños incorpore esos supuestos de “reproductive negligence”.

      35 El supuesto no es tan imaginario. Mucho se ha debatido en la doctrina internacional sobre el modo en que Nueva Zelanda dejó atrás el sistema de torts. A inicios del siglo XX en ese país se estableció un sistema de compensación para accidentes de trabajadores que no se basara en la culpa, y también se estableció el seguro obligatorio para accidentes automovilísticos. En los años sesenta se nombró una comisión para estudiar el sistema y esta comisión dictaminó que aquella regulación para los trabajadores debería extenderse a todos los casos de daño personal, entre otras cosas debido a que el sistema culpabilístico se basaba en una falsa moralidad, hacía impredecibles los montos de las indemnizaciones y tenía altísimos costes de transacción. En 1972 se promulga la Accident Compensation Act, que entre en vigor en 1974 y que, en efecto, hace parcialmente tal extensión, hasta que las reformas de los años noventa la llevaron prácticamente a todos los campos del derecho de la responsabilidad civil extracontractual. La aceptación de que goza el sistema entre la población es altísima. Cfr. Schuck 2008-2009, pp. 188-189. Para una descripción de la mecánica del sistema neozelandés y de los tipos de daños que cubre, véase pp. 190ss. Por ejemplo, para los daños derivados de mala praxis médica, véase pp. 191 ss. Anteriormente, y tal como sucede en los demás países, el que sufría un daño tenía la posibilidad de demandar al responsable negligente. Ese derecho a demandar desapareció en Nueva Zelanda y fue sustituido por un sistema de compensación con cargo a una agencia estatal y completamente independiente de la culpa, incluso de la culpa del dañado.

       Financieramente, el sistema se nutre de los impuestos y de una contribución que se deduce a cada trabajador.

      36 Podríamos pensar en que efectos así provoca el llamado carnet de conducir por puntos.

      37 Al respecto, imprescindible Sugarman, 2014.

      38 Esto ya lo están haciendo las aseguradoras al calcular los costes de las pólizas en función de los partes anteriormente dados por el titular.

      39 Cfr. Brown, 1985, pp. 976 y ss. Para una impugnación fuerte del efecto disuasorio o el valor preventivo del derecho de daños, véase muy especialmente, Sugarman, 1985, pp. 559 y ss.

      40 Brown, 1985, pp. 1001 y ss. En lo que se refiere a los daños derivados de negligencias médicas, ciertas investigaciones también ponen de relieve que sistemas que sustituyen el derecho de daños por compensaciones a cargo de agencias estatales e independientes de que concurra o no negligencia médica, como los de Nueva Zelanda y los que se instauraron en Suecia o Finlandia, ocasionan un mayor número de indemnizaciones, no provocan un mayor número de daños y tienen costes administrativos considerablemente menores (Cfr. Dewees y Trebilcock, 1992, pp. 93 y ss).

      41 Y hasta es posible diseñar ese sistema de modo que sea económicamente el más eficiente.

      Reparar o reconocer

      Algunas consideraciones

      sobre la justificación de

      medidas no pecuniarias

      ante el daño en

      el Derecho privado

Alexander Vargas Tinoco*

      * Docente investigador de la Universidad Externado de Colombia y miembro del Proyecto de Análisis Filosófico del Derecho Privado de la Cátedra de Cultura Jurídica. Email: [email protected]