el cambio de sistema en Nueva Zelanda no solo no produjo un incremento de los accidentes y de su gravedad, sino, incluso, al contrario40.
Adicionalmente, los que fundamentan el derecho de daños en la justicia correctiva dirían que es injusto que falte el elemento de bilateralidad y que ese elemento lo demanda la naturaleza de las cosas. Además, desde el punto de vista de la eficiencia económica parecería que también es más rentable un solo proceso para establecer lo que el dañador debe pagar al dañado, en función del monto del daño, que dos procesos, uno para ver lo que debe recibir el dañado del Estado y otro para fijar el pago del dañador al Estado. Al razonar de esa forma, parece que el principio rector, ese que la justicia correctiva pide, sería el de “el que la hace la paga”. Y bajo la óptica del dañador, el derecho de daños se estaría confundiendo con el derecho penal y su naturaleza sería retributiva, estaríamos muy cerca de los dominios de la justicia retributiva. Pero, al fin y al cabo, se lograría la finalidad esencial del derecho de daños, la de que la víctima recupere lo perdido o su equivalente dinerario, y se lograría también tanto evitar la ganancia de algún tipo para el dañador, como mantener la disuasión para ciertas acciones faltas del adecuado cuidado. ¿Qué habría de malo en ello, más allá de los dogmas rígidos que aplican los defensores de la justicia correctiva como requisito poco menos que de la ontología o el orden “natural” del cosmos?
Quizá la respuesta está en que el derecho de daños cumple también una función pedagógica, una función de pedagogía social. El derecho penal hace ver a cada ciudadano que ciertas conductas son indebidas, y lo enseña a base de palo, con la fuerza y el peculiar significado afrentoso del castigo penal. Sin olvidar, además, que el prototipo de delito es el delito doloso, aunque los haya culposos igualmente. El derecho penal enseña a respetar reglas, pero no enseña tanto a jugar con reglas. En cambio, el derecho de daños no solamente muestra los costes posibles de ciertas conductas que las más de las veces no son dolosas, sino negligentes, sino que ejercita en el juego con sentido y consentido de las reglas básicas de distribución social de beneficios y cargas. El que lesiona gravemente a otro recibe una pena a modo de castigo o retribución por su mala conducta, por su conducta reprobable en sí y en sus consecuencias, pero cuando también se le condena a indemnizar a la víctima, el sentido de esa compensación está en que hizo trampa en un aspecto básico de la convivencia que tiene que ver con lo que es de cada uno. Si se permite una comparación arriesgada, y tomándola nada más que en lo que valga, al perro que mordió a un viandante se le aplica un castigo por su dueño, pero no se le hace compensar al mordido, seguramente porque se piensa que el perro merece ese castigo o porque se espera que sea capaz de asociar el castigo con el morder y que esa elemental asociación lo disuada de morder en adelante; pero al perro no se le hace compensar de ninguna manera a su víctima, ya que eso no tendría sentido, porque los animales no pueden entender las reglas de distribución social de bienes y cargas, aunque puedan asimilar las consecuencias de los castigos.
Lo que quiero decir, en suma, es que si se trata de que la víctima del daño reciba su compensación y de que, adicionalmente, el causante del daño pague por su acción, eso puede lograrse con total prescindencia del derecho de daños41. Y que, por tanto, la razón de ser o fundamento del derecho de daños ha de ser independiente del que da su sentido a cualquier sistema de compensación por desgracias a cargo del Estado o de terceros y del que da sentido al derecho penal. Por eso mantengo la tesis de que tal fundamento del derecho de daños está en la defensa de las reglas vigentes de distribución social y que esa defensa consiste en una especie de pedagogía sobre la recta manera de jugar con esas reglas.
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1 De las tensiones y dificultades de tales empeños teóricos da cuenta Hershovitz, cuando dice que “The leading tort theories are