y muy en particular aquellas que mandan reparar el daño causado con dolo o falta del debido cuidado. A no robó a B ni se apropió indebidamente de algo que era de B o que a B debía haber correspondido, sino que provocó a B una pérdida de 2 unidades de las 50 que B tenía. En A faltan elementos constitutivos del ilícito penal o administrativo y no procede, por tanto, castigarlo quitándole algo de las 10 unidades que A tiene. Adicionalmente, A no se ha beneficiado de ninguna manera del daño de B, nada ha sumado A a sus bienes de resultas de su acción dañosa para B16. Lo que sí ha hecho A es descomponer la distribución vigente antes de su acción dañosa, pues B tenía legítimamente 50 y ahora tiene 48.
¿Dónde está la razón para que A deba compensar a B por esa pérdida de dos unidades, y, en especial, para que deba hacerlo, aunque sea grande la diferencia en bienes entre A, que es pobre, y B, que es rico? ¿Por qué la indiferencia del derecho de daños a los balances concretos de la justicia distributiva? Mi tesis es la siguiente: porque si el sistema social o jurídico-político permite que alguien pueda deshacer la distribución vigente y tenida por legítima según las reglas generales operantes en la respectiva sociedad, se estaría permitiendo que los ciudadanos se tomen la justicia por su mano o que las acciones de los ciudadanos no intencionadas o intencionadas operen de hecho como mecanismo corrector de las normas generales de distribución. En otras palabras, si para que A tenga que indemnizar a B por el daño que le causó hubiéramos de establecer previamente que es distributivamente justo que A sea privado de 2 de sus 10 para recomponer las 50 que B tenía, sería lo mismo que si dijéramos que todo sujeto tiene derecho a dañar a otro siempre que la situación entre los dos resultante sea distributivamente justa, ya sea porque el que tiene más deja de tener parte de lo que tenía, ya porque el que tiene menos pasa a tener más de lo que tenía. Los sistemas jurídicos prevén mecanismos para quitar al que tiene lo que se considere indebido, o más de lo debido, o para dar alguna cantidad al que tiene menos de lo debido o de lo que necesita, pero entre esos mecanismos no se halla la apropiación individual o la causación individual de pérdidas a otro distributivamente justificada.
La subordinación del derecho de daños a la justicia distributiva conduciría a que solamente hubiera que indemnizar para restablecer entre los sujetos situaciones relativas no distributivamente injustas, y por eso a menudo no tendría por qué indemnizar el muy pobre al muy rico, aunque lo hubiera dañado con su conducta. Si desde el punto de vista de la justicia distributiva la situación que del daño resulta es más justa que la situación anterior al daño, no habría razón para indemnizar17. Pero no es así como en los sistemas jurídicos que conocemos opera el derecho de daños, por lo que observamos su independencia de la justicia distributiva.
Un derecho de daños que filtre la responsabilidad para imponerla solamente cuando la situación resultante del daño sea incompatible con la justicia distributiva y cuando la situación proveniente de la indemnización sea compatible con la justicia distributiva vendría a equivaler a nombrar a los ciudadanos particulares como agentes de la justa distribución, una especie de para-agentes estatales o sancionadores cuasioficiales. Si tal se hace con el respaldo de las instituciones jurídicas, dicha medida es ociosa, pues bastará que las instituciones jurídicas y jurídico-políticas velen por el buen funcionamiento de los mecanismos vigentes de distribución y para nada hará falta ese empoderamiento de los ciudadanos dañadores como agentes protectores de las normas distributivas; y si lo que se hace es simplemente dar poder a los ciudadanos para que, cada cual por su cuenta y según su saber y entender, se encarguen de corregir las distribuciones que consideren injustas, se estará introduciendo en el sistema un elemento de fuerte desorden, poco menos que de anarquía.
En suma, lo que hace que A tenga que indemnizar a B por el daño que le causó no es ni la justicia correctiva ni la justicia distributiva, sino la defensa de la vigencia de la norma de distribución, sea la que sea en cada momento. Porque la discusión de la legitimidad de la distribución no puede ni suele mezclarse con la discusión de la legitimidad de la acción individual, y menos con la dañosa de otro.
III. LA TESIS DE PAPAYANNIS. SOBRE LOS DERECHOS DE INDEMNIDAD COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO DE DAÑOS
Diego Papayannis ha desarrollado una sugerente teoría sobre los derechos de indemnidad como base del derecho de daños. Quisiera ahora indicar algunas diferencias entre mi planteamiento y el de Papayannis.
Papayannis resalta que “las reglas de responsabilidad distribuyen recursos entre los miembros de la comunidad” (2013, p. 115). En lo que al derecho de la responsabilidad extracontractual, al menos, se refiere, esta afirmación puede tenerse por cierta, pero necesita algún matiz. Esas reglas distribuyen recursos en el sentido de que recomponen previas distribuciones rotas por causa de la acción dañosa de uno en perjuicio de otro. La acción dañosa de A provocó a B una pérdida evaluable en 3 y A tiene que indemnizar a B en 3, de manera que vuelva B a la situación anterior. Pero las reglas de responsabilidad no distribuyen recursos en el sentido de que se orienten a lograr una distribución justa de los recursos; o, incluso, una distribución nueva de los recursos. Por eso son independientes de la justicia distributiva, en cuanto que su funcionamiento no está de ninguna manera condicionado por un juicio sobre la justicia de la distribución de bienes entre A y B, entre dañador y dañado, sea antes o sea después de la acción dañosa.
Según Papayannis, las reglas de responsabilidad reparten lo que llama “derechos y deberes de indemnidad”, entendiendo por tales “derechos a no ser dañado de ciertas maneras y deberes correlativos de no dañar” (2013, p. 115). Añade que “El contenido de los derechos y deberes de indemnidad está dado por el conjunto de reglas que integran el derecho de daños” (2013, p. 115) y el fin último de esos derechos de indemnidad que el derecho de daños protege estaría en “garantizar algún espacio de autonomía a los individuos” (Papayannis, 2013, p. 116). Los derechos de indemnidad “son bienes primarios, y deben servir a los individuos para desarrollar un plan de vida razonable” (Papayannis, 2013, p. 117). Esos derechos de indemnidad “incluyen el derecho a ser compensado cuando el daño se produce”, pues “Sólo la compensación mantiene a la víctima en un nivel estable de recursos que le permite continuar con su plan de vida como si la interacción no hubiese tenido lugar (el menos en el caso ideal)” (Papayannis 2013, p. 118).
Así pues, tenemos unos derechos primarios, como puedan ser el derecho a la integridad física o a la propiedad. Con los bienes primarios que nos aseguran esos derechos podemos construir nuestros planes de vida. Cuando el daño nos arrebata alguna parte de esos bienes primarios, se merma nuestra autonomía para forjar nuestros planes de vida con lo que tenemos, y por eso nace nuestro derecho a ser compensados18, que es, así, un derecho de indemnidad. Los derechos de indemnidad “son componentes de otros derechos, como la propiedad y la integridad física, y mientras más amplia sea nuestra indemnidad en esos ámbitos, más amplio será el derecho principal” (Papayannis, 2014, p. 323).
Creo que lo anterior plantea ya algún problema. Cada uno sería autónomo en cuanto titular de sus derechos primarios, en el sentido de que cada uno con lo suyo puede hacer lo que quiera, y en eso consiste la autonomía. Bajo esa óptica, tan autónomo es el que tiene diez como el que tiene mil, siempre y cuando que a cada uno se le permita trazar sus respectivos planes con eso que tiene cada uno. Pero los planes no podrán ser iguales, y en ese sentido es cierto que autónomos son ambos, pero lo son diferentemente, ya que lo que está al alcance de uno al otro no le es posible. A nada más que puede proponerse comprar una bicicleta o no comprarla, mientras que B puede plantearse, además de comprar una bicicleta, comprar diez coches de lujo o un yate. Si decimos que el derecho de daños, que por igual obliga a indemnizar cualquier daño que sufra uno u otro, aunque sean daños potencialmente muy desiguales (a B se le podrá dañar por el valor de su caro yate, cosa que no es posible con A), es un derecho que protege la indemnidad del uno y el otro, estaremos afirmando que el derecho a la indemnidad es idéntico entre personas que son titulares de derechos primarios muy diferentes o, mejor dicho quizá, de cantidades muy diferentes de sus derechos primarios. Al que tiene uno solamente se le puede quitar uno como máximo, y al que tienen mil millones se le puede quitar como máximo esa cantidad, pero el derecho de indemnidad de uno y otro sería idéntico, en cuanto que ante el derecho de daños es idéntica su posición formal: a cada cual hay que indemnizarlo por el daño que padezca, ya que