the contribution tort law makes to our lives if we restrict our attention to those aspects of it. To be sure, a theory of tort must explain what is distinctive about tort law, but if it explains just that, it runs the risk of missing much about the institution” (2010, pp. 68-69).
2 Posiblemente el ejemplo paradigmático de esto lo ofrece Weinrib, quien se ve obligado a “expulsar” del derecho de daños los supuestos de responsabilidad objetiva, ya que no cumplirían con las condiciones que ese autor diseña para el juego del derecho de daños, con base en la justicia correctiva.
3 Una muy sugerente e innovadora tesis que pretende hacer compatibles ambos planteamientos se encuentra en Stein, 2017, pp. 535 y ss.
4 En las conocidas palabras de Guido Calabresi: “I take it as axiomatic that the principal function of accident law is to reduce the sum of the costs of accidents and the costs of avoiding accidents.” (1970, p. 26).
5 De nuevo Calabresi: “A pure market approach to primary accident cost avoidance would require allocation of accident costs to those acts or activities (or combinations of them) which could avoid the accident costs most cheaply” (1970, p. 135).
6 “The positive economic theory of tort law holds that tort rules are efficient in the sense of wealth maximizing” (Landes y Posner R. A., 1987, p. 16).
7 “By creating economic incentives for private individuals and firms to investigate accidents and bring them to the attention of the courts, the system enables society to dispense with the elaborate governmental apparatus that would be necessary for gathering information about the extent and causes of accidents had the parties no incentive to report and investigate them exhaustively.” (Posner, 1972, p. 48).
8 Como entre nosotros resumen Gómez Pomar y Ruíz García, “el propósito de afirmar o denegar la responsabilidad es la creación de incentivos adecuados en el causante potencial de daños y, en su caso, también en la víctima, en lo relativo a las decisiones de cuidado o precaución y a las de la actividad potencialmente dañosa” (2002, p. 3).
9 Como con gran claridad explica Papayannis, “Si quisiéramos reducir hasta un punto óptimo la cantidad y la gravedad de los accidentes y los costes de evitarlos, deberíamos contar con reglas que incentiven a las partes a invertir en precauciones hasta el punto en que adoptar una diligencia mayor resulte más costoso que beneficioso. Después de este punto, lo que se ahorra en accidentes es menor que lo que se gasta en intentar prevenirlos. Por tanto, diremos que toda medida que tiene un coste mayor que el daño que evita es ineficiente y el agente dañador no debería tomarla. Esta sencilla regla económica fue sintetizada por el juez Learned Hand en el famoso caso United States v. Carroll Towing Co., al definir la culpa como una función de tres variables; 1) la probabilidad de que ocurra el accidente; 2) la gravedad del daño, si el accidente tiene lugar; y 3) el coste de las precauciones necesarias para evitarlo. Cuando el agente omite las precauciones siendo que su coste es inferior al valor esperado del daño que se evitaría, entonces, sencillamente debe decirse que es culpable” (Papayannis, 2016, pp. 44-45). Para una exposición somera del enfoque del análisis económico del derecho, de entre la abundantísima literatura, véase por ejemplo Arlen, 1999, pp. 68 y ss.
10 Como apunta Coleman, podemos pensar también en pérdidas no derivadas de la “agency” y que merezcan reparación, pero eso ya no tiene que ver con la justicia correctiva y contarán otros principios, como los de caridad, eficiencia, utilidad, justicia distributiva, etc. (Coleman, 1992, p. 371).
11 Ese es asunto muy tratado a lo largo de las obras de Coleman y con más de un cambio de opinión. Véase, por ejemplo, Coleman, 1982, pp. 422 y ss;1992, pp. 357-358.
12 Así lo resalta uno de los mayores defensores de la justicia correctiva como base del derecho de daños, Jules Coleman, quien insiste en que la justicia correctiva puede ser invocada incluso para proteger o rehacer situaciones que no pasan el test de la justicia distributiva (Coleman, 1983, p. 7). De todos modos, las apreciaciones de Coleman no dejaban de variar y de recibir nuevos matices. Si en su primera época subrayaba la independencia entre justicia correctiva y justicia distributiva, más adelante puntualizó que la justicia correctiva no podía estar al servicio de una restauración de una distribución muy injusta; por tanto, la justicia correctiva que preside el derecho de daños, según Coleman, no puede ser compatible con absolutamente cualquier distribución (véase, Coleman, 2010, pp. 354 y ss). Pero fuera de la clara injusticia, la justicia correctiva puede apoyarse en cualesquiera normas sustantivas. Que las razones morales que brinda la justicia correctiva sean compatibles con normas “convencionales” muy heterogéneas y que las respalden se debe a que, por sí, la existencia de normas (no radicalmente injustas) es buena, pues permite la coordinación social y, con ello, beneficios generales. “El deber moral de cumplir con ellas deriva de la prohibición contra el aprovechamiento gratuito del cumplimiento de otros” (Coleman, 2010, p. 362).
13 Como bien observa Diego Papayannis, el derecho de daños se pone en marcha cuando hay vulneración de derechos y deberes primarios y al menos “parte de esos derechos y deberes primarios pueden ser clasificados como pertenecientes al mundo de la justicia distributiva, más que de la justicia correctiva” (Papayannis, 2013, p. 114).
14 Igual que no se impone la justicia distributiva a golpe de acción caritativa individual, a base de donaciones entre particulares, por ejemplo.
15 En sentido tal vez parejo, Goldberg da un argumento no desdeñable en pro de la independencia del derecho de daños frente a la justicia distributiva, como es que, así, ayuda a mantener el estatus igual de los ciudadanos en cuanto ciudadanos: “tort law helps maintain and promote a nonhierarchical conception of social ordering. As the Framers of the Fourteenth Amendment understood, to render a person capable of suing (and being sued) for injuries suffered (and caused) is to enforce a conception of equality. Each of us is in principle accountable to each other; none is above or below the law. If, to update Coleman’s example, Bill Gates is run over by the careless driving of an assembly-line worker, that worker has to make good, to the extent he can, on the breach of the duty he owed to Gates. More tellingly, if the tables are turned, Gates is accountable to the worker. Four centuries ago, to the discredit of English law, nobility were immunized by virtue of their status from many tort obligations. While today some immunities remain, and wealthy defendants undoubtedly enjoy important advantages in the litigation system, tort law instantiates a notion of equality” (Goldberg, 2005, pp. 607-608). Curiosamente, el mismo ejemplo del accidente con Bill Gates lo usa también Wyman (2008, p. 145).
16 Salvo que, como hacen algunos autores, queramos considerar ganancia para A el plus de libertad del que ha disfrutado al conducirse descuidadamente y sin acotar mejor sus conductas para evitar el daño a otros.
17 Las relaciones que caben entre justicia distributiva y justicia correctiva las explica Pablo Suárez: la justicia distributiva será “normativamente prioritaria a la correctiva si esta última es meramente instrumental al cumplimiento de las demandas de la primera. La justicia correctiva será normativamente prioritaria a la distributiva si existe obligación de reparación incluso