realismo jurídico, no son pasos éticos, salvo que el proyecto general sea un proyecto ético o un proyecto que busca hacer justicia. Implica decir: “Veamos, ¿en qué campo opera esta cosa jurídica? ¿Quiénes son los actores o las partes interesadas en ese campo?”. Hay que multiplicarlos, descubrir quiénes son. Tal vez haya que hacer algo de trabajo etnográfico o leer mucho al respecto, y descubrir quiénes son.
El siguiente paso en un análisis distributivo es identificar las diferencias entre las partes interesadas. Y aquí hacer una pausa es realmente crucial para nuestra conversación, Aziza, porque multiplicar a los interesados implica que no se está mirando solo lo que les sucede a las mujeres. Estamos viendo qué les ocurre a los varones, a los mayores, al medio ambiente, a la tradición literaria en que se cuenta la historia. Estamos viendo muchos intereses, no necesariamente limitados a los intereses humanos, y un montón de fuerzas retóricas y representativas diferentes.
Luego, el tercer paso es descubrir, en el sentido marxista, cuál es el “excedente” (más poder, un mayor acceso a bienes, un mayor estatus, etc.) que se está distribuyendo entre estos actores mientras interactúan entre sí. Es decir, seguimos el énfasis de Marx en la capacidad del capitalista de extraer el valor excedente del trabajo del obrero en lugar de la tendencia de la política de identidad de centrarse en el daño sufrido por quienes están en una posición subordinada. La intuición básica aquí es que reparar el daño lo vuelve excepcional y nos lleva a compensaciones que aceptan la línea basal no excepcional, mientras que centrarse en el excedente cuestiona todas las ganancias que distribuye un determinado campo social. Ahora todas pueden, al menos en la imaginación, redistribuirse. El ejemplo perfecto es la discriminación en el lugar de trabajo. Si uno gana una demanda por discriminación, tiene derecho al salario no discriminatorio, el salario que todos los demás han estado recibiendo. No se han cuestionado las ganancias del empleador ni siquiera un poco.
En cualquier interacción social, imaginamos que los participantes o interesados “negocian a la sombra de la ley”.[64] Es decir, acuerdan entre ellos en todas las formas posibles –en forma egoísta, en forma altruista, con total indiferencia, en forma de “ni siquiera te veo”– para distribuir un excedente que se genera en la interacción. Esta capacidad de negociación está estructurada por varios factores, y uno de ellos que podríamos cambiar es la red contextual de normas jurídicas.
Una vez que se han identificado los participantes y el excedente, y se ha descubierto cómo negocian a la sombra de determinadas normas legales, se puede ver cómo los participantes consolidan o fragmentan el excedente, lo intercambian entre ellos, lo cultivan, lo reducen, se benefician de él y sufren su pérdida. A veces, incluso sufren su ganancia. Algunas interacciones son muy rígidas y verticales; otras son más móviles de lo que parecen desde el punto de vista de la identidad política. Puede ser una enorme ventaja estratégica y táctica identificar las movilidades.
Para dar un ejemplo rápido, las feministas estadounidenses han denunciado la enorme cantidad de trabajo no remunerado que la mujer realiza en el hogar y han enmarcado las normas legales y sociales que obligan y persuaden a las mujeres a aceptar esta parte desproporcionada del trabajo doméstico como “el problema”. Pero enmarcar esto en términos de m/f, m>f, es decir, en los términos en que lo ha enmarcado tradicionalmente el feminismo, y como un daño, ha tentado a muchas feministas jurídicas a identificar al esposo/padre como el único beneficiario del sacrificio de la esposa/madre y a buscar compensaciones para recuperar lo que él ganó en el momento del divorcio o la muerte. La pensión alimenticia y la propiedad conjunta se reforman en el derecho de familia. Pero si examinamos más ampliamente los intercambios económicos que ocurren en cualquier hogar, podemos determinar que la negociación entre sus miembros distribuye una amplia variedad de costos y beneficios sociales entre los padres, los hijos, los parientes que viven en otro lugar, los amigos, e incluso los antepasados. El excedente es la riqueza de todo el hogar y abarca una mayor diversidad de recursos que el dinero que se puede exprimir del marido en el momento de la crisis existencial del hogar en caso de divorcio o muerte. De repente se pueden ver los beneficios que fluyen hacia las mujeres porque ellas hacen la mayor parte del trabajo del hogar y los costos que los varones asumen porque se espera que lleven a casa el gran sueldo. Es posible que los varones salgan más beneficiados en general, pero así tenemos una imagen más compleja y adecuada de las partes móviles. Y la identificación de las reglas de fondo bajo las cuales los hogares generan y distribuyen este excedente revela una enorme cantidad de reglas legales que condicionan el poder de negociación de los esposos, los padres, las esposas, las madres y los hijos de diversas edades. Por supuesto, algunos hogares seguirán un modelo de explotación masculina, pero ahora que no presumimos que todos lo hacen o que la explotación masculina no es lo único que sucede incluso en los hogares en que está ocurriendo, podemos ver “de otra manera” muchos de los intereses de distribución.
Ahora es momento de pensar nuevamente en términos de justicia, muy tarde. Esto es lo que llamamos la distinción entre “lo que es y lo que debe ser”.[65] Intentamos posponer el momento de pensar éticamente o en términos de justicia, en parte para reducir el inevitable gran impacto de nuestras posturas a priori sobre lo que observaremos.
Esta “suspensión temporal” de la ética nos permite ver el orden jurídico tal y como funciona realmente, una red de instrumentos con varias palancas pequeñas y algunas palancas grandes que permiten distribuir el poder y los recursos, y otras cosas que las personas quieren tener. Una vez que uno las ve, puede preguntarse: “¿Es justo esto?”. Y si la respuesta es “no”, se puede volver a las palancas y trabajar en proyectos emancipadores.
AA: ¿Cómo funciona esto en el ámbito de la interacción de las feministas con el derecho penal? Con tus coautoras Prabha Kotiswaran, Chantal Thomas, Hila Shamir y Rachel Rebouché, has observado cómo el feminismo está girando hacia la penalización de muchos delitos que los varones cometen contra las mujeres.[66] En “Rape in Berlin” y “Rape at Rome”, desafiaste a las feministas a replantearse el esfuerzo por hacer que la violación y la violencia sexual cometidas en los conflictos armados sean crímenes internacionales a la par de la tortura y el genocidio. Muchas feministas se preguntan: “¿Cómo puede ser una mala idea reformar las leyes de manera que hagan que los daños que sufren las mujeres sean considerados tan graves como los que sufren los varones?”.
JH: Cuando usamos las palancas del enjuiciamiento, la condena, el encarcelamiento e incluso la pena de muerte como castigo, comprometemos al Estado (o al sistema penal internacional) en el punto más alto de su autocomprensión como la entidad que goza del monopolio sobre la fuerza legítima. Al Estado y al sistema penal internacional les gusta prometernos que usarán esa fuerza para eliminar los daños más graves que los humanos se infligen unos a otros. Y las feministas han adoptado ese lenguaje: han hablado de acabar con la violación, de acabar con la trata, de acabar con la impunidad, de la tolerancia cero, todos los eslóganes del potencial control social de estilo totalitario. Pero así no es como funciona el derecho penal tal como lo conocemos, en especial el derecho penal internacional. Nos hemos convencido de una imagen del castigo propia del realismo mágico.
En cambio, visto como un paquete complejo de palancas legales que los seres humanos utilizan y de las que obtienen poder para negociar y manejar conflictos ideológicos, el derecho penal no acaba con casi nada. Hay tantas maneras de comentar esto que apenas sé por dónde empezar. Enfoquémonos en un solo aspecto: la decisión de llevar más delitos de un determinado tipo al sistema penal. Las feministas objetan la alta tasa de impunidad por violación y piden más persecución penal, enjuiciamientos más fáciles, más condenas, y castigos más seguros y severos. Se están oponiendo a lo que Duncan Kennedy ha llamado el “residuo tolerado de abuso sexual”, y lo que también podría llamarse los “falsos negativos” del sistema penal.[67] Y con razón: ese residuo tolerado de abuso no solo permite a los hombres que han violado caminar libremente en la sociedad, limitando de manera directa la seguridad y el bienestar de las mujeres que han violado, sino que también les dice a todas las demás mujeres que ellas están en riesgo y que, si quieren llevar una vida más segura, también deben llevar una vida más restringida y menos libre. Ampliar la definición de violación, someterla a una menor carga de pruebas, eliminar las formas de prueba que