estos y muchos otros son cambios en las reglas que han defendido las feministas para reducir el residuo tolerado de abuso. Su objetivo es garantizar que el sistema logre un mayor número de verdaderos positivos, y es plausible que lo consigan: hombres culpables incapacitados y castigados con el encarcelamiento. Y, creemos, eso disuadirá a algunos hombres capaces de violar de siquiera intentarlo. Las mujeres salen de esto más seguras, menos restringidas, más libres. Bien.
Pero en el mundo real, no se puede hacer esto sin generar también un mayor número de falsos positivos: hombres inocentes encarcelados. Este es un costo real del aumento de la seguridad y la libertad de las mujeres a través de la reducción de la tasa de falsos negativos. ¿Por qué deberían preocuparse las feministas por esto? El costo recae en los hombres, y todos los hombres se benefician del privilegio masculino. Que sean ellos quienes teman que los acusen y los condenen por crímenes que no cometieron: conseguiremos aún más disuasión y más seguridad y libertad para las mujeres.
Pero los efectos distributivos de un sistema con un menor residuo tolerado de abuso y, por lo tanto, una mayor tasa de falsos positivos, son muy complejos, y mi sensación es que las feministas necesitan contar con un análisis más profundo de ellos. Permítanme enumerar solo algunos:
Primero, muchas mujeres aman a los hombres inocentes que van a la cárcel. Son sus hijos, amantes, esposos, amigos. Tal vez dependían de ellos para mantenerse, y ahora ese apoyo ya no está. Encarcelar a hombres inocentes perjudica a mujeres.
En segundo lugar, el espectáculo de hombres inocentes yendo a la cárcel deslegitima el sistema.
En tercer lugar, muchos casos son complejos y/o cuestionados ideológicamente, lo que es probable que genere grandes controversias sobre si determinadas condenas o absoluciones fueron falsas o verdaderas. Estas controversias producen resultados claros solo para quienes están comprometidos ideológicamente con la justicia de esos resultados de antemano. El encarcelamiento de hombres inocentes no resuelve esta intransigencia, sino que posibilita aún más.
En cuarto lugar, muchas de las reglas que las feministas han defendido no convierten a las mujeres en agentes sociales más libres, sino en agentes más protegidas. Pensemos, por ejemplo, en el arresto obligatorio y la obligación de perseguir penalmente (no-drop prosecution) los casos de violencia doméstica en los Estados Unidos: estas normas tratan a las mujeres en casos de violencia doméstica como niñas que no pueden decidir por sí mismas.
En quinto lugar, muchos de los argumentos que justifican un castigo más estricto dependen de un lenguaje de victimización que algunas feministas (de ninguna manera todas) encuentran desempoderante. Para ellas, es un costo. Pero intentemos argumentar a favor de una mayor criminalización sin utilizarlo. El reemplazo de víctima por sobreviviente en los discursos en torno a la violación en los Estados Unidos está motivado precisamente por esta resistencia feminista a describir a las mujeres como indefensas y arruinadas cuando en realidad suelen ser muy resistentes; pero el nuevo término es igual de problemático, ya que implica –una vez más, ese antiguo dicho victoriano– que la violación es un destino peor que la muerte.
En sexto lugar, y aquí me detengo, intensificar la pena por delitos sexuales puede tener consecuencias que solo se registran en un análisis interseccional. Es fácil demonizar a un enemigo nacional o a una población colonizada acusando a sus hombres de violación y otras atrocidades sexuales; por lo tanto, es imposible condenar a los hombres enemigos o colonizados sin reiterar y reivindicar la demonización étnica, nacional, religiosa o racial. Las mujeres negras en los Estados Unidos sufren una tasa mucho más alta de violación y agresión sexual que las mujeres blancas, pero la disminución del residuo tolerado de abuso en este contexto asegurará que más hombres negros, tanto culpables como inocentes, vayan a prisión, y permitirá que más mujeres blancas presenten cargos de violación falsos o sin fundamento (en general de buena fe) contra hombres negros para evadir la responsabilidad de sus relaciones sexuales con ellos. Esta es una negociación social muy compleja con muchos costos y beneficios para todas las partes. Pretender que es simple parece irresponsable, al menos para mí.
En resumen, el sistema penal no solo distribuye absoluciones y condenas, sino también poderes y costos sociales de varios tipos de maneras muy complejas. Hacer un análisis distributivo de cómo circulan estos costos y beneficios me parece un primer paso necesario antes de decidir penalizar.
AA: ¿Qué está en juego en este desplazamiento del neoformalismo feminista a un análisis distributivo?
JH: Para tomar una de las diversas dimensiones: ¿qué deberían hacer las feministas con el término feminismo carcelario de Elizabeth Bernstein?[68] Suena a condena per se. Pero la preferencia de los CLS por el análisis distributivo surge de la sensación de que los resultados, y no los instrumentos, deben fundamentar nuestro pensamiento normativo. En nuestro artículo de 2006 que introduce el concepto de “feminismo de la gobernanza”, Hila Shamir, Prabha Kotiswaran, Chantal Thomas y yo en efecto dijimos que la actitud del feminismo de la gobernanza era principalmente punitivo.[69] Trabajos posteriores sobre este tipo de feminismo han mostrado de manera decisiva que las feministas utilizan muchos otros instrumentos jurídicos además del derecho penal.[70] Creo que, con resentimiento por el éxito del feminismo de la dominación en el proyecto feminista carcelario y del feminismo de la gobernanza, sobrestimamos su omnipresencia. Tomemos la violencia doméstica como ejemplo. El enfoque penal allí parece casi abrumador (por ejemplo, todos los actos de violencia contra las mujeres deben ir a juicio), pero también incluye una búsqueda de inmunidad en el enjuiciamiento orientada a un género en particular, un argumento según el cual las mujeres deben conseguir una defensa sólida si matan a sus abusadores. Es tanto carcelario como anticarcelario, si por carcelario queremos referirnos al complejo carcelario-industrial, el encarcelamiento masivo y similares. Por supuesto que es altamente punitivo: las mujeres que matan a sus abusadores básicamente imponen la pena de muerte a través de una acción privada. Pero continuemos: las feministas que trabajan en temas de violencia doméstica han construido grandes elementos institucionales, desde el movimiento de albergues hasta el complejo de las órdenes de restricción, que no son, o no son principalmente, de abordaje penal. La orden de restricción es civil a nivel legal pero altamente punitiva a nivel social, y si uno viola la orden, puede ir a prisión por eso solo. Mientras tanto, el movimiento de refugios resultó en un componente de trabajo social que ha logrado, hasta el momento, al menos en los Estados Unidos, mantenerse a una distancia prudente del Estado. Incluso hay un vasto elemento pedagógico, que va desde los planes de estudio de las escuelas primarias hasta los programas de desarrollo del Banco Mundial, que ubica al cese de la violencia doméstica como prioridad central en la assujettissement (subjetivación) de varones y mujeres: es un trabajo cultural profundo. Si nos interesa la relación entre el feminismo y la aplicación de la ley penal, deberíamos prestar atención a las formas no penales del feminismo de la gobernanza. Y si aquí queremos pasar de ser a deber ser, necesitamos pensar de manera muy detallada los efectos distributivos de estos numerosos elementos del sistema de violencia doméstica construido por el feminismo.
AA: Entonces, no debemos creer que el feminismo de la gobernanza incluye solo los instrumentos del derecho penal o solo las aspiraciones del feminismo de la dominación.
JH: El feminismo de la dominación suele estar orientado al castigo, pero incluso ahí se enfrenta con la impugnación feminista.[71] Por ejemplo, la construcción del nuevo sistema contra la trata de personas, desde el punto de vista feminista, fue en términos generales una lucha entre las feministas de la dominación, que consideran que todo trabajo sexual es una explotación y piensan que la trata de personas y la prostitución son categorías muy cercanas, y las feministas inspiradas por líneas muy diferentes de pensamiento y acción feministas que se oponen a lo que consideran una confluencia peligrosa entre prostitución y trata. En este contexto, las feministas antidominancia variaban mucho; algunas eran feministas liberales “de la autonomía”, otras eran posmodernistas de Placer y peligro y otras eran feministas poscoloniales con una crítica de la hegemonía occidental sobre lo que solíamos llamar el “tercer mundo”. Las feministas liberales llevaron sus proyectos de libertad, igualdad y participación