und § 766 ZPO passen noch nicht.
a) Wenn der Gläubiger wie in Beispiel 10a eine einfache Klausel beantragt hat und ihm diese durch den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle nicht erteilt wird, kann der Gläubiger Erinnerung gegen die Entscheidung nach § 573 I ZPO einlegen. Die Erinnerung ist innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen nach der Entscheidung schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle einzulegen. Die übrigen Voraussetzungen und der Verfahrensgang ergeben sich gemäß § 573 I 3 ZPO aus den §§ 569 I 1, 2, II und 570, 572 ZPO. Im Beispiel ist die Erinnerung auch begründet, denn für die Prüfung des Eintritts des Kalendertags ist der Gerichtsvollzieher zuständig.
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b) Wenn der Gläubiger, wie in Beispiel 10b, eine qualifizierte Klausel beantragt hat und der Rechtspfleger sich weigert, diese zu erteilen, weil er meint, er sei nicht zuständig, ist die sofortige Beschwerde nach § 567 I ZPO, § 11 RPflG statthaft. Im Beispiel ist diese auch begründet. Denn die Kündigung ist eine echte Bedingung – es geht nicht nur um den Eintritt eines Kalendertags. Dagegen greift nicht § 793 ZPO (die zwangsvollstreckungsrechtliche Beschwerde), weil das Klauselerteilungsverfahren nicht zum Vollstreckungsverfahren gehört. Die Klausel ist ja erst Voraussetzung der Zwangsvollstreckung.
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c) Hat der Notar die einfache Klauselerteilung verweigert (§ 797 II 1 ZPO), steht dem Gläubiger der Rechtsweg nach § 54 BeurkG offen. Ergänzend gelten die §§ 58 ff FamFG.
Die allgemeinen Rechtsbehelfe (Beschwerde) sind jedoch von eher geringer Prüfungsrelevanz. Die Klausuren werden meistens so gebildet, dass die besonderen Rechtsbehelfe eingreifen, die im Folgenden ausführlich dargestellt werden.
§ 4 Klauselrechtsbehelfe › II. Rechtsbehelf des Gläubigers, der eine qualifizierte Klausel braucht: Klauselerteilungsklage (§ 731 ZPO)
II. Rechtsbehelf des Gläubigers, der eine qualifizierte Klausel braucht: Klauselerteilungsklage (§ 731 ZPO)
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Beispiel 11 (Fehlen öffentlicher Urkunden):
Erblasser E erwirkt ein Urteil gegen seinen Schuldner S. Wenig später verstirbt E und wird von G beerbt. G verlangt die Erteilung einer titelumschreibenden Klausel nach § 727 ZPO. Der zuständige Rechtspfleger lehnt die Erteilung ab, weil G seine Erbschaft nicht in der erforderlichen Form nachweisen kann. Wie wird G nun vorgehen?
§ 4 Klauselrechtsbehelfe › II. Rechtsbehelf des Gläubigers, der eine qualifizierte Klausel braucht: Klauselerteilungsklage (§ 731 ZPO) › 1. Zielrichtung
1. Zielrichtung
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Die Klauselerteilungsklage ist ein spezieller, gerade auf die Erteilung einer Klausel gerichteter Rechtsbehelf. Sie passt nur dann, wenn der Gläubiger die Erteilung einer qualifizierten Klausel begehrt und den für die Erteilung erforderlichen Nachweis nicht in der erforderlichen Form erbringen kann.
Aufbau: Klauselerteilungsklage (§ 731 ZPO)
| I. | Zulässigkeit 1. Zuständigkeit: Prozessgericht der ersten Instanz – § 731 ZPO 2. Statthaftigkeit: Der Kläger muss behaupten, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer qualifizierten Klausel vorliegen, insbesondere, dass eine Bedingung iSd. § 726 ZPO oder eine Rechtsnachfolge iSd. § 727 ZPO eingetreten ist. 3. Antrag und Form nach den allgemeinen Vorschriften über die Klageerhebung, insbesondere § 253 ZPO 4. Rechtsschutzbedürfnis (hier Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO, sollte stets kurz angesprochen werden) |
| II. | Begründetheit 1. Vorliegen der Voraussetzungen der Klauselerteilung nach §§ 726, 727 ff ZPO 2. Keine sonstigen Einwendungen des Schuldners |
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Eine qualifizierte Klausel darf nur erteilt werden, wenn die Bedingung oder die Rechtsnachfolge durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen wird (das steht ausdrücklich in § 726 I ZPO) bzw. wenn die Rechtsnachfolge oder das Besitzverhältnis nach § 727 ZPO offenkundig ist oder als allgemein zugestanden gilt. Es gibt aber Situationen, in denen der Vollstreckungsgläubiger den Nachweis nicht in der erforderlichen Form erbringen kann und der Nachweis zugleich auch nicht entbehrlich ist. Das kommt vor, wenn dies mangels Urkunden objektiv nicht möglich ist, oder wenn der Gläubiger subjektiv dazu nicht in der Lage ist, weil er die Urkunden nicht besitzt.
Stehen dem Gläubiger andere Beweismöglichkeiten zur Verfügung, kann er auf Klauselerteilung nach § 731 ZPO klagen. In dem Klageverfahren ist es dann möglich, mit Hilfe der allgemeinen Beweismittel den behaupteten Umstand zu beweisen.
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In Beispiel 11 kann G nicht durch öffentliche Urkunden nachweisen, dass er E beerbt hat. Dieser Nachweis wäre für eine Klauselerteilung nach § 727 ZPO jedoch notwendig. Es besteht für G daher nur die Möglichkeit, Klauselerteilungsklage nach § 731 ZPO zu erheben und den Nachweis der Erbschaft im Verfahren mit anderen Beweismitteln (z.B. durch ein privatschriftliches Testament) zu erbringen. Die Klauselerteilungsklage nach § 731 ZPO ist hier also statthaft (und begründet).
§ 4 Klauselrechtsbehelfe › II. Rechtsbehelf des Gläubigers, der eine qualifizierte Klausel braucht: Klauselerteilungsklage (§ 731 ZPO) › 2. Allgemeines
2. Allgemeines
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Beklagter der Klauselerteilungsklage ist der Vollstreckungsschuldner, obwohl der zuständige Rechtspfleger die Erteilung der Klausel abgelehnt hat. Dies liegt darin begründet, dass das Vollstreckungsverfahren ein Zweiparteienverfahren ist. Vollstreckungsschuldner und Vollstreckungsgläubiger stehen sich als Parteien gegenüber, auch wenn die Parteiherrschaft zugunsten des Vollstreckungsgläubigers begrenzt ist. Die Vollstreckungsorgane und die für die Klauselerteilung zuständigen Organe hingegen sind nur Beteiligte des Verfahrens.
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Die Klage ist keine Leistungsklage, weil der beklagte Schuldner die Klausel nicht erteilen kann. Sie ist aber auch keine Gestaltungsklage, weil das Prozessgericht für die Erteilung der Klausel nicht zuständig ist. Vielmehr geht die herrschende Ansicht davon aus, dass die Klage nach § 731 ZPO eine prozessuale Feststellungsklage darstellt. Der Antrag und die Urteilsformel lauten daher: „Die Vollstreckungsklausel zum (näher bezeichneten Titel) ist für (oder gegen) den Kläger (oder Beklagten) zu erteilen.“
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§ 731 ZPO gilt unmittelbar nur für die Klauselerteilung durch Urteile. Über § 795 ZPO ist die Vorschrift aber auch auf die anderen Titel der ZPO und insbesondere die notariellen Urkunden nach § 794 I Nr. 5 ZPO anwendbar.