muchos casos los tribunales hacen a un lado, modifican, adaptan o incluso subvierten las normas y los principios legales que determinan la carga de la prueba cuando resuelven causas específicas. En realidad, parece que a menudo los tribunales no se sienten vinculados por esas normas y principios; más bien parece que creen tener la facultad de manipular y ajustar discrecionalmente los criterios jurídicos que rigen la carga de la prueba. Por ello, muchas presunciones judiciales son creadas por los tribunales sin ninguna vinculación a disposición legal alguna […]. Las facultades discrecionales que los tribunales crean para sí mismos no son fáciles de explicar ni de justificar, en especial en los sistemas del civil law, en los que la carga de la prueba se regula específicamente mediante normas legales expresas. En realidad, es dudoso que los tribunales estén autorizados a utilizar estos mecanismos, silenciosos o manifiestos, con el fin de modificar la regulación de situaciones jurídicas específicas. En algunos casos, una decisión tomada en aplicación estricta del derecho sustantivo y de las normas que regulan la carga de la prueba puede parecer injusta, pero cabe preguntarse si en esos casos se debe permitir a los tribunales prescindir de las normas existentes y crear su propia norma sobre el caso, manipulando las cargas probatorias para adoptar decisiones que consideren “justas”. (2008, pp. 153-155)
Acerca de las “excepciones previas”
El código modelo insiste en mantener el mecanismo de las excepciones previas como una unidad conceptual, cuando es de toda evidencia que bajo la denominación de excepciones previas se están reuniendo, por un lado, directas impugnaciones de las resoluciones del juez recaídas frente a la presentación de la demanda, y por otro lado, verdaderas defensas de mérito consistentes en contestar la pretensión, pero que dada su sencillez se prefiere que se resuelvan anticipadamente (tal cual sucede con las defensas de cosa juzgada, prescripción, caducidad o transacción).
Ello conduce a que, entre otras muchas cosas, se deba seguir un proceso al menos hasta promediar la audiencia preliminar, y allí —por ejemplo— se declare que el juez es incompetente, o que existe una manifiesta falta de legitimación causal del actor, o que este no ha probado la representación que alega, etcétera.
En todo caso, y además, existe una falta de previsión de posibles “excepciones previas” del actor frente a la contestación de demanda (por ejemplo, falta de personería o capacidad procesal de quien presenta la contestación de la demanda que el tribunal no relevó, etcétera).
También hay una imprevisión del traslado al actor de la ampliación del objeto del proceso que se produce por la introducción de la “excepción de contrato no cumplido” presentada por un demandado (traslado que, en cambio, correctamente se prevé cuando se trata de la alegación de prescripción extintiva).
Acerca de la audiencia preliminar
Este código modelo prevé que al inicio de la audiencia preliminar se realice una ratificación de demanda, que además de no complementarse con la previsión de una posible no ratificación, resulta ser absolutamente innecesaria.
Sigue luego en esta audiencia —en lo más importante— un intento conciliatorio dirigido por el mismo juez que luego va a dictar la sentencia, lo cual: (i) en ocasiones conduce a que en aplicación de la ley del menor esfuerzo el juez presione a las partes para transar, dando así fin a un proceso que lo podría mantener ocupado mucho tiempo, o (ii) conduce a un prejuzgamiento, que para evitar que se pueda alegar como tal para apartar al juez, ha obligado al código a establecer en el artículo 302.7 que en todo caso no se puede plantear la recusación de ese juez por haber prejuzgado con sus manifestaciones durante esta tentativa conciliatoria.
El denominado “saneamiento” del proceso que tendría lugar al resolver las llamadas excepciones previas y otras cuestiones conexas, implica muchas veces —dada la altura a la que se resuelven estas cuestiones por el juez— dejar sin efecto todo un tracto procesal, a veces complejo y relativamente extenso, que podría haberse evitado si estas cuestiones se hubieran resuelto antes como no es muy difícil imaginar que podría haberse hecho sin importar un alargamiento de las actuaciones procesales.
Acerca de la audiencia complementaria
Se establece por lo pronto en el artículo 303.6 una previsión de que en la audiencia complementaria se presenten en forma verbal los alegatos, permitiéndose además en dicha disposición una cierta intervención oficiosa del juez que de ninguna forma estimo conveniente. Por otra parte, la presentación de alegatos verbales sucesivos conduce a que se trate a las partes en forma desigual, desde que es obvio que el demandado tiene una oportunidad de replicar al alegato del actor que este ni tuvo ni tendrá.
Acerca de las resoluciones judiciales
Se presenta en el código modelo una indefinición enormemente perjudicial de las diferentes clases de resoluciones jurisdiccionales: providencias de trámite, autos interlocutorios simples, autos interlocutorios con fuerza definitiva, sentencias definitivas.
Y, sin embargo, esta clasificación de las resoluciones jurisdiccionales según la clase de cuestiones que resuelven es tremendamente trascendente, pues de ello depeden nada menos que: (i) el plazo que tendrá el tribunal para su dictado; (ii) la cantidad de votos necesarios para resolver en tribunales colegiados; (iii) los requisitos procesales formales relativos a su contenido (art. 184); (iv) la forma en que se notificará dicha resolución (arts. 82 y ss.); (v) los recursos admisibles contra ella y los plazos y demás requisitos procesales formales de estos recursos, así como los procedimientos a dichos efectos, y (vi) hasta la eficacia de la resolución (cosa juzgada inclusive) y la posibilidad de su modificación en cualquier momento (arts. 188 y ss.).
Asimismo, pese a lo que dispone el artículo 34.1, se advierte en el texto del código modelo una ausencia de reafirmación de la necesidad de juzgar conforme al derecho positivo y no a la equidad, evitando las alusiones a la equidad que a veces hacen los jueces para desconocer las normas de derecho existentes y claras.
En determinado momento, Vescovi y sus colaboradores habían sostenido que:
[…] no se puede, so pena de alejarse irremediablemente de la verdadera significación de la sentencia, asimilarla con un silogismo. Como dice Klett, “la aplicación fiel de una norma a una situación determinada podría resultar a veces inconveniente o injusta; en tales circunstancias debe el juez hacer un llamamiento a la equidad para atemperar los rigores de una fórmula demasiado genérica” […] En este orden de ideas, debe señalarse que la equidad ha actuado como una verdadera válvula de escape, para posibilitar el cambio, cuando la tensión entre la norma y realidad impone una variación ya en la interpretación ya en la integración de la misma, por cuanto a la función jurisdiccional se le exige que se desarrolle entre la justicia y la objetividad, procurando la realización de la justicia sustancial, apegada a la médula de la realidad social, cambiante y múltiple. (1992, pp. 258-262)
En realidad, se trata de algo que hace casi cien años ya proclamaba enfáticamente en Uruguay Guillot:
En jurisprudencia no puede haber razón más razonable ni equidad más equitativa que la razón o la equidad de la ley […] Los legisladores no han conseguido siempre su objeto, pero no corresponde a los jueces el derecho de corregir los errores que hayan podido cometerse. De otro modo, ¿qué seguridad habría? ¡Nuestras leyes no serían más que letras muerta! Nada estaría garantizado, nuestros más sagrados derechos quedarían abandonados. (1928, pp. 180-181)
En el artículo 184.3 del código modelo se presenta una muy pobre regulación de la necesaria congruencia de las sentencias (dando pie a que incluso se indique a veces que debe “flexibilizarse la congruencia”, lo cual en realidad y técnicamente implica “flexibilizar el principio dispositivo” y no la “congruencia”).
Acerca de los recursos
La segunda instancia, tal cual se prevé en este código modelo, aunque sin causales limitadas, carece de inmediación.
Existen severas —y mal previstas en algunos casos—