psicológica entre el oficio de juzgar y el de buscar los elementos de defensa de las partes” (citado por Pico I Junoy, 2002, p. 204).
Añado que ello, en Uruguay, se encuentra en radical discrepancia con lo que prevé el Nuevo Código del Proceso Penal que acaba de ser aprobado en nuestro país; código que —precisamente para no violar la imparcialidad y conforme está sucediendo en general con los nuevos códigos del proceso penal— explícita y claramente excluye cualquier posibilidad de que el juez se sustituya a las partes recolectando pruebas de los hechos.
Acerca de las disposiciones sobre las partes y abogados
Entre muchas indefiniciones —y en ocasiones algunas contradicciones— que tiene el código modelo respecto del estatuto de las partes, se advierte que, por ejemplo, no se regula la capacidad para ser parte, y solo muy parcialmente (y en cierta forma erróneamente) la capacidad y la legitimación procesales. Asimismo, la ausencia de capacidad procesal o de legitimación procesal solo está regulada —con consecuencias precisas (en el art. 302.3)— para el caso de que el juez acoja una excepción previa del actor, sin prever en cambio estas ausencias de presupuestos para los otros muchísimos casos en los que ello puede ocurrir a lo largo de un proceso.
Por otro lado, se confunden las disposiciones pertinentes a la legitimación “en la causa” con la legitimación “sustancial”, refiriéndose además este código modelo al “interés” como algo diferente y separado de la legitimación en la causa, cuando en general se entiende que el interés se encuentra comprendido en dicha legitimación causal.
Asimismo, se advierte que solo se regula parcialmente y en forma confusa a los litisconsorcios. Así, por ejemplo, no se prevén los litisconsorcios facultativos con necesidad de sentencia uniforme. Lo mismo sucede con las intervenciones provocadas de terceros.
En otro orden, si bien se señala que el patrocinio letrado siempre es necesario (art. 48), pese a tratarse de una cuestión ya planteada hace tiempo, no se establece en este código modelo —y tampoco en el otro código modelo que luego analizaré— cuál es realmente el estatuto procesal del abogado (en cuanto a si es o no un litisconsorte necesario de la parte, o es solo un asesor técnico). Es decir, no se establece si es necesaria su adhesión a la actuación procesal que hace la parte, o si el abogado cumple con dejar constancia de que asistió a la parte, pero sin que ello implique estar de acuerdo con lo que aquella hace. Por ende, ello conduce a la imprevisión de las consecuencias del patrocinio y de la responsabilidad del abogado.
Acerca de las nulidades e inadmisibilidades
Aún sin entrar al detalle —que ello solo llevaría a emplear al efecto todo el tiempo de esta presentación—, entiendo necesario expresar que la regulación de las consecuencias de la violación de presupuestos y requisitos procesales —es decir, la regulación de las nulidades e inadmisibilidades— es en este código modelo absolutamente asistemática, parcialmente contradictoria, y sobre todo incompleta, abriendo el camino a una jurisprudencia siempre oscilante y muy a menudo enfrentada.
Acerca del objeto del proceso
En ciertos supuestos que indica el código, el objeto del proceso —pese a que en el artículo 1 se señala que el proceso se rige por el principio dispositivo— se puede determinar de oficio —es decir, por el propio juez—, como en especial sucede con la posibilidad de disponer, modificar, sustituir y extinguir medidas cautelares sin que lo soliciten las partes (así lo establecen el art. 274 y el núm. 4 del art. 276).
Acerca de la prueba
Se advierte al respecto cierta confusión, algunas omisiones y una mala redacción de algunas de las disposiciones al regular el “objeto de la prueba” (tema de la prueba), particularmente en los artículos 127 y 128.
Asimismo, se confunden “fuentes” y “medios” de prueba, como acontece por ejemplo en artículo 136.1, donde casi todos los “medios” enumerados son en realidad “fuentes” (y todavía se omiten en ese artículo otros “medios” que el mismo código regula, como la prueba por informe, los careos, etcétera).
La prueba del derecho (esto es, de la existencia de las disposiciones de derecho) está muy maltratada en el artículo 133, donde además, por un lado, incluso se dice que no se debe probar, y en el inciso siguiente se dice que la existencia del derecho se puede probar por cualquier medio. Se ignoran todos los desarrollos de la doctrina conforme a los cuales la existencia del derecho —nacional o extranjero— debe ser siempre objeto de prueba, salvo que —como en cualquier otro caso de hechos— esa existencia resulte ser notoria.
Existe una falta de precisión del concepto de “conducencia” de los medios de prueba (art. 134.1), lo que en Uruguay ha dado lugar a errores al respecto, con consecuencias, cuando se trata de evaluar la admisibilidad de la producción de los medios de prueba.
Y, por otro lado, se establece el posible rechazo de la producción de medios de prueba por innecesariedad (art. 302.6), lo cual en tal caso conduce indefectiblemente a un prejuzgamiento del juez.
En una cuestión verdaderamente importante, contra lo que proponía por ejemplo Couture en su Proyecto de Código de 1945, el código modelo establece la carga de ofrecer la prueba en los escritos de demanda y contestación, lo cual en definitiva termina fomentando la actuación de mala fe del demandado (quien al contestar la demanda ya sabe de qué fuentes de prueba dispone el actor), además de violentar la igualdad de las partes (pues no está prevista la posibilidad de que el actor ofrezca contrapruebas, en tanto sí la tiene el demandado al contestar). Y todavía puede añadirse que, al imponer al actor preparar y proponer la prueba de todos los hechos que menciona, se contradice la regla general o máxima procedimental que impone la economía procesal, obligando a ese actor a reunir prueba de afirmaciones que luego son a menudo aceptadas por el demandado, por lo que la prueba reunida y propuesta con esfuerzo por el actor resulta ser prueba en definitiva impertinente.
Aunque limitada a algunos medios de prueba y al caso de los “procesos de interés social” (ord. 4°, art. 310), este código modelo prevé que el tribunal tenga iniciativa probatoria, lo que ya señalé que, según entiendo, contradice la imparcialidad del juez.
Otra muestra más de la injerencia del juez en la prueba se presenta con el interrogatorio de partes y testigos, los que, según se establece en el artículo 139.1 y en el numeral 1º del artículo 151, deben realizarse en primer término por el propio juez. En el nuevo Código del Proceso Penal de Uruguay, recientemente sancionado según lo que es general en la legislación actual sin perjuicio del control de requisitos formales, se excluye terminantemente toda posible intervención del juez en la introducción y producción de los medios de prueba.
El código modelo no regula los indicios y las presunciones judiciales, pese a la notable importancia que estas últimas tienen en la normal jurisprudencia.
Se prevé en este código modelo lo que, según entiendo, es una arcaica —o al menos inconveniente— regulación de algunos medios de prueba, como la absolución de posiciones. Por otro lado, hay una ausencia de regulación de algunos medios de prueba que, sin embargo, están vigentes en el derecho actual, como por ejemplo la exhibición de libros de comercio. Ello además de notorios vacíos en la regulación de la prueba pericial y de los medios de prueba necesarios para aportar fuentes de prueba no tradicionales (como documentos electrónicos, fotografías, etcétera). Y por supuesto que hay graves problemas para admitir medios de prueba diferentes de los previstos a efectos de aportar de ciertas fuentes de prueba (como por ejemplo la declaración de testigos ante un escribano en caso de un accidente donde los testigos son turistas de paso en el lugar).
No se admite tampoco el informe pericial de parte, que en las regulaciones europeas más modernas termina siendo casi lo más común en materia de prueba pericial.
Y subsisten textos que se han prestado a sostener que es admisible la llamada “carga probatoria dinámica”, pues, aunque parte muy importante de la doctrina entiende que ella no es admisible (y que de serlo sería normalmente inconstitucional),