concreto no puede ser tratada como una norma universalmente racional.
En tercer lugar, de su tesis sobre las fuentes sociales del Derecho en su aplicación a la Constitución como producto histórico y variable no extrae la consideración de la idea de un constituyente real con mayor o menor legitimidad. Esta idea ha permitido a muchos justificar la rigidez constitucional, al distinguir entre momentos constituyentes y momentos de política ordinaria11. Reconoce que hay momentos de mayor emoción constituyente o procesos de mayor legitimidad democrática. Pero estima que es algo contingente (Prieto, 2003, p. 144). Asumir la ficción del poder constituyente, como asumir la ficción de la voluntad popular expresada en la legislación ordinaria, es una mera consecuencia lógica de la filosofía política que vertebra nuestras instituciones sobre la base de la autonomía, el consenso y el respeto a los derechos. La ficción es necesaria para justificar la idea en sí de normatividad de la Constitución, no para identificar distintos grados de legitimidad de las decisiones constitucionales. Ciertamente, la ficción del poder constituyente es tan relevante para dar cuenta de la supremacía de la Constitución como la ficción de la soberanía popular lo es para justificar la prioridad de la ley frente al resto de fuentes.
Pero ¿por qué asume la ficción del poder constituyente respecto de la Constitución y es más crítico respecto de la expresión de la soberanía popular en las instituciones legislativas (Prieto, 2003, pp. 110, 112)? Luis Prieto, al reconocer el carácter de ficción de la noción de poder constituyente, parece incurrir en esa asimetría que denuncia entre el ideal de la Constitución, como expresión de ese poder constituyente del pueblo y la realidad de la “siempre insatisfactoria democracia representativa” (Prieto, 2003, pp. 144-145). Si se considera innecesario constatar la mayor legitimidad democrática del acto constituyente o su mayor capacidad para incorporar un contenido normativo justo, con ello se consigue que la ficción proporcione una base de justificación a cualquier Constitución. Sin embargo, no cualquier documento constitucional tiene por qué ser merecedor de la ficción de haber sido creado por el poder constituyente. Como afirma Javier Pérez Royo, “no todo poder que produce un ordenamiento jurídico estable para un Estado es poder constituyente. Únicamente lo es aquel que está en el origen de una Constitución digna de tal nombre. Y para ello el poder tiene que ser legítimo” (2018, p. 116). Identificar así qué texto constitucional puede ser considerado obra del poder constituyente sería más coherente con la idea básica de un positivista a lo Prieto para quien “el Derecho no deja de ser nunca expresión de fuerza y heteronomía, muy alejado por tanto de la autonomía de la moral, esfera en la que nada puede la fuerza, sino sólo acaso las buenas razones” (Prieto, 2016, p. 276). Esto debe afirmarse de cualquier Derecho, incluido el del Estado constitucional como él siempre ha mantenido.
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* Este trabajo se inscribe en el marco del proyecto de investigación “Reforma constitucional: Problemas filosóficos y jurídicos” (DER2015-69217-C2-2-R) concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad.
** Profesora Titular de Filosofía del Derecho en la Universidad de Castilla-La Mancha.
1 Limitado el poder constituyente al momento fundacional y entendiendo que el valor normativo de la Constitución implica su agotamiento, no es posible concebirlo como un poder soberano absoluto, siempre disponible y en constante actividad (Luciani, 1996, p. 143-150). Se repite aquí la idea de Benjamin Constant o Luigi Ferrajoli de que en un Estado de Derecho cualquier poder soberano solo existe de una manera limitada y relativa (Constant, 1989, p. 9; Ferrajoli, 1999).